中国银行股份有限公司烟台分行与法国外贸银行股份有限公司上海分行案外人执行异议之诉二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：中国银行股份有限公司烟台分行，住所地山东省烟台市。
　　负责人：王骏，行长。
　　委托诉讼代理人：王新升，北京市百瑞(济南)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：梁建刚，北京市百瑞(济南)律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：法国外贸银行股份有限公司上海分行，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
　　负责人：刘宏，行长。
　　委托诉讼代理人：程苏，上海九州丰泽律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：邓伟琼，上海九州丰泽(合肥)律师事务所律师。
　　原审第三人：烟台鹏晖铜业有限公司，住所地山东省烟台市。
　　法定代表人：孙林权，董事长。
　　委托诉讼代理人：于文。
　　上诉人中国银行股份有限公司烟台分行(以下简称“中行烟台分行”)因与被上诉人法国外贸银行股份有限公司上海分行(以下简称“法外贸行上海分行”)、原审第三人烟台鹏晖铜业有限公司(以下简称“烟台鹏晖公司”)物权确认纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2017)沪01民初11号民事判决，向本院提某上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中行烟台分行的委托诉讼代理人王新升，被上诉人法国外贸易银行上海分行的委托诉讼代理人程苏，原审第三人烟台鹏晖公司的委托诉讼代理人于文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人中行烟台分行上诉请求：一、依法撤销上海市第一中级人民法院(2017)沪01民初11号民事判决；二、改判确认中行烟台分行对上海市第一中级人民法院诉讼保全查封的烟台鹏晖公司名下的9,600湿公吨铜精矿财产变价款优先于法外贸行上海分行受偿；三、判令法外贸行上海分行承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决适用的本案案由物权确认纠纷不准确。本案争议焦点是中行烟台分行就系争财产享有的抵押权是否优先于法外贸行上海分行的质权，本案案由应为担保物权确认纠纷更为准确。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定法外贸行上海分行质权优先于中行烟台分行浮动抵押权，以权利确定的时间先后顺序受偿，实质上是赋予了抵押财产特定化以对抗第三方的公示对抗效力，无法律和法理依据。原审判决认为浮动抵押必须转化为特定担保才生担保物权之效力的结论是对“物的特定”、“抵押财产范围确定”两个概念的混淆，与《中华人民共和国物权法》第一百八十九条、第一百九十六条相冲突。综上，请求依法改判如其上诉请求。
　　被上诉人法外贸行上海分行辩称，案由的确定系法院依职权作出认定。关于中行烟台分行的抵押权是否优先的问题，原审判决已做详细阐述，原审判决适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
　　原审第三人烟台鹏晖公司述称，认同中行烟台分行的上诉理由，关于中行烟台分行与法外贸行上海分行的担保物权何者优先的问题，服从法院判决。
　　中行烟台分行向一审法院起诉请求：请求确认中行烟台分行对上海市第一中级人民法院查封的第三人烟台鹏晖公司名下9,600湿公吨铜精矿的财产变价款优先于法外贸行上海分行受偿。
　　一审法院认定事实：中行烟台分行曾就本案系争财产向一审法院提某书面执行异议，2016年12月19日一审法院作出(2016)沪01执异36号执行裁定书。该裁定书查明：2010年4月2日，法外贸行上海分行、烟台鹏晖公司及上海运亚仓储管理有限公司(以下简称“运亚仓储公司”)签署了一份《三方货物监管协议》，载明：鉴于法外贸行上海分行已批准烟台鹏晖公司根据融资文件提供融资，条件是相关货物必须质押给法外贸行上海分行，并和其他担保方式一起担保该等融资，法外贸行上海分行与烟台鹏晖公司希望运亚仓储公司(不管其本身还是通过经各方同意的代理人)就根据货物质押或与货物质押有关而储存在仓库(指运亚仓储公司指定和使用的或其向烟台鹏晖公司或其向客户或其他第三方租赁的)里的货物提供担保物监管服务，并代表法外贸行上海分行、根据法外贸行上海分行的命令或指令占有、控制和处理货物。2010年5月28日，法外贸行上海分行与烟台鹏晖公司签订了一份《质押协议》，约定：法外贸行上海分行与烟台鹏晖公司同意，由法外贸行上海分行在生效日期后为融资货物开具的所有仓单，及这些仓单涵盖的所有货物(包括代用品)，应由烟台鹏晖公司质押给法外贸行上海分行，用作担保价款的担保；其中，释义部分载明，“担保价款”系指贷款和《质押协议》项下应付给法外贸行上海分行的所有款项，包括但不限于：(a)任何烟台鹏晖公司依照贷款协议和《质押协议》应付给法外贸行上海分行、欠下但不应付或意外欠下的所有款项；和(b)与行使法外贸行上海分行对质物所享有的权利有关的一切费用、杂费、保费、正常银行手续费、利息、损害赔偿金(违约金或赔偿金)或支出；第5.1条约定，法外贸行上海分行与烟台鹏晖公司同意，仓库保管人应为了法外贸行上海分行获取货物并将货物存放在仓库内。因此，货物交付至仓库并由仓库保管人接管或占有，应视为货物已移交给法外贸行上海分行；第5.2条约定，烟台鹏晖公司应向仓库保管人发出一份质押通知，并抄送一份给法外贸行上海分行，该通知指明仓库保管人应为法外贸行上海分行保管货物。质押通知应在货物交付至仓库之前发出，但货物已经存放在仓库的除外，不过最迟应在储存时发出。仓库保管人同意按照三方仓储协议的规定，提前为法外贸行上海分行保管货物。第12.1条约定，一旦发生任何违约事件或当(如果更早的话)烟台鹏晖公司未能或不能偿付任何一部分到期担保价款时，本协议项下所有质押质物的质押均应变为可强制执行状态。2012年2月8日，运亚仓储公司与烟台鹏晖公司签署了一份《仓库(场地)租赁合同》，约定：运亚仓储公司为便于接运、存储和管理按照《三方货物监管协议》的条款规定下的由烟台鹏晖公司质押给法外贸行上海分行的担保物，运亚仓储公司据此租用属于烟台鹏晖公司的仓库(场地)；协议有效期为直至烟台鹏晖公司所有未偿还的法外贸行上海分行的贷款以及其他应付债务均已全部清偿止。
　　2014年10月17日，烟台鹏晖公司向运亚仓储公司开具了两张质押(担保)物入库单并抄送法外贸行上海分行，两张入库单均载明，烟台鹏晖公司为履行《质押协议》相关条款，将入库单上载明的货物(合计铜精矿9,600吨)作为质押(担保)物转入运亚仓储公司租赁并拥有使用权的仓库(场地)且质押给法外贸行上海分行。请运亚仓储公司根据2010年4月2日签署的《三方货物监管协议》的约定出具仓单交与法外贸行上海分行，并占有和保管货物。烟台鹏晖公司并于同日出具了相应的《质押通知》。2014年12月28日，运亚仓储公司向法外贸行上海分行发送的监管周报载明，烟台鹏晖公司根据《质押协议》的约定，质押给法外贸行上海分行的质押物为总计9,600湿公吨的铜精矿。截至该日，该些质押物由运亚仓储公司代法外贸行上海分行占有和保管。
　　法外贸行上海分行诉烟台鹏晖公司金融借款合同纠纷一案，一审法院于2015年1月5日立案受理，案号为(2015)沪一中民六(商)初字第S5号。依法外贸行上海分行的财产保全申请，一审法院于2015年1月15日保全查封了位于烟台鹏晖公司存放在烟台市芝罘区化工路XXX号仓库内9,600湿公吨铜精矿，即系争财产。2015年6月26日，一审法院作出(2015)沪一中民六(商)初字第S5号民事判决，判令：一、烟台鹏晖公司应于判决生效之日起十日内归还法外贸行上海分行贷款本金美元14,000,000元、人民币93,046,050.18元、支付截止至2014年12月25日的利息美元35,591.11元以及自2014年12月26日起至实际清偿之日止的罚息；二、烟台鹏晖公司届期不履行上述第一项判决义务的，法外贸行上海分行可以依法与烟台鹏晖公司协议，以目前存放于山东省烟台市芝罘区化工路XXX号工厂仓库内的9,600湿公吨铜精矿折价，或者以拍卖、变卖该质押物所得价款，在上述第一项判决确定的债权金额范围内优先受偿。质押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归烟台鹏晖公司所有，不足部分由烟台鹏晖公司继续清偿。烟台鹏晖公司不服上述民事判决，提出上诉。本院于2015年10月21日作出(2015)沪高民五(商)终字第S43号民事判决，驳回上诉，维持原判。后烟台鹏晖公司未履行上述生效民事判决，法外贸行上海分行向一审法院申请执行，一审法院以(2015)沪一中执字第1024号立案执行。
　　中行烟台分行曾向一审法院就涉案财产主张优先受偿权，但中行烟台分行于2015年6月10日致函一审法院，称其不参加一审法院审理阶段的诉讼，对于一审法院审理案件所涉质押物，中行烟台分行另行向有管辖权的法院进行诉讼或在执行阶段再行提出主张。
　　中行烟台分行于2011年12月15日与烟台鹏晖公司为办理银行授信业务，签订2011年鹏晖铜业抵字第005号最高额动产抵押合同，并于2011年12月19日在烟台工商行政管理局芝罘分局办理编号为2011-037的动产抵押登记，载明“以烟台鹏晖公司现有及将有的粗铜、阳极板、阴极铜、铜精矿、黄金、白银、硫酸、阳极泥等存货作为抵押财产，登记的被担保债权数额为48,145万元”。此外，烟台鹏晖公司另行向中行烟台分行提供了若干土地使用权和房屋所有权作为抵押物。2014年7月10日，中行烟台分行与烟台鹏晖公司为办理银行授信业务，在烟台工商行政管理局芝罘分局办理编号为2014-020的动产抵押登记，以烟台鹏晖公司现有及将有的粗通、阳极板、阴极铜、铜精矿、黄金、白银、硫酸、阳极泥等存货作为抵押财产，登记的被担保债权数额为70,000万元。
　　中行烟台分行与烟台鹏晖公司租赁合同、借款合同等九起合同纠纷案件，分别于2015年10月20日、11月5日宣布债权提前到期，向山东省烟台市中级人民法院(以下简称“烟台中院”)起诉烟台鹏晖公司，烟台中院轮候查封了系争财产。烟台中院分别于2016年1月22日、27日、28日作出了(2015)烟商初字第146号-154号民事判决，主要内容为中行烟台分行就系争财产在最高额7亿元内折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。另对于9份判决确定的债权，中行烟台分行有权以登记于烟台鹏晖公司名下的位于烟台市芝罘区化工路XXX号的土地使用权和房屋所有权[土地使用权证号为烟国用(2011)第10969号，房屋所有权证号分别为：烟房权证芝字第251846、251847、251848、251849、251850、251851、251852、251853、251854、251855、251856、251857、251858、251859号]在最高额42,814.89万元内折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿，有权以登记在烟台鹏晖公司名下位于烟台市芝罘区化工路XXX号的土地使用权和房屋所有权[土地使用权证号为烟国用(2011)第10968号，房屋所有权证号为烟房权证芝字第242979号]在最高额64,285.78万元内折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。
　　该裁定书认为，根据《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款的规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。申请执行人法外贸行上海分行对系争财产享有的质权已由本案的执行依据即生效民事判决确认在先。中行烟台分行与烟台鹏晖公司虽办理了抵押登记，但该抵押登记的内容仅系概括性的登记，抵押登记的抵押物的范围、数量、质量、状况等均未特定化，故不属抵押物登记，不得对抗本案申请执行人法外贸行上海分行的质权。中行烟台分行的异议申请理由，依法不能成立。被执行人烟台鹏晖公司将系争财产既质押给申请执行人法外贸行上海分行，又抵押给异议人中行烟台分行，应由其承担相应的法律后果。遂裁定驳回中行烟台分行的异议。该裁定书现已生效。
　　本案一审审理过程中，烟台鹏晖公司确认系争财产现仍存放于其仓库内，法外贸行上海分行主张其质权成立于2014年10月，中行烟台分行主张其抵押物的特定化日期为其向烟台中院起诉之日，各方当事人对此均无异议。
　　一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款第(二)项规定，案外人提某执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。现中行烟台分行仅诉请要求确认其对系争财产享有优先权，并未提出明确排除对系争财产执行的诉讼请求，故其在本案中所提诉请实质并非案外人执行异议之诉，而应系一确权之诉。执行案件的案外人除提某执行异议之诉外，亦有权提某确权之诉，当事人可自行选择提某何种诉讼；该种确权之诉系案外人提某的新的诉讼，并非前案判决审理范围，当事人选择该种救济方式并无不可。综上，中行烟台分行的诉请虽不属案外人执行异议之诉，但亦系合法成立的诉请，一审法院依法调整本案案由。
　　在确定本案案由的基础上，一审法院认为，本案争议焦点为中行烟台分行就系争财产享有的抵押权是否优先于法外贸行上海分行就同一财产享有的质权。
　　根据中行烟台分行与烟台鹏晖公司间抵押合同之约定，可认定中行烟台分行就系争财产所享有之抵押权，实质系一浮动抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第一百八十九条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。第一百九十六条规定：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(一)债务履行期届满，债权未实现；(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；(三)当事人约定的实现抵押权的情形；(四)严重影响债权实现的其他情形。依照上述法律规定，可认为中行烟台分行前述动产浮动抵押权自相关合同生效时即已成立，但该种抵押权并非以特定动产作为担保标的物，只有发生实行担保权、债务人违约等法定或约定事由时，该种浮动抵押方能转换为特定担保，即以抵押人当时拥有的全部动产特定为抵押物，浮动抵押权人对于浮动抵押确定时属于抵押人的全部财产，享有优先于其他债权人受偿之权利。而在浮动抵押物未特定化前，担保财产系处于浮动状态，各担保财产不受浮动抵押权的支配，换言之，抵押物特定化前，抵押人处分时无需征询浮动抵押权人之意见，受处分之担保财产自动脱离抵押权之拘束，而其对价则自动纳入担保财产范畴中。
　　《中华人民共和国物权法》第二条亦规定：因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。依照上述法律规定，依法成立之物权，应具有绝对地排他及支配效力，且其客体应系一特定之物，具备能够区别、具有具体指向、能够确定的法律特征。同时，在物上设定担保权益，系物权行为之一种，而物权行为法律性质系属民法上之处分行为，处分行为需以物特定为前提，亦即至迟于其生效时，其标的物须属特定。依照上述法律规定及民法原理，应当认定，若物尚未特定的，则不能发生法律意义上的物权效力。现中行烟台分行前述抵押权成立后，其标的物并未特定，亦不产生对标的物的绝对排他支配效果，甚至可能因抵押人的合理处分行为而归于消灭，故可认定该种抵押权虽自合同生效时设立，但直至抵押财产特定化前中行烟台分行并无支配具体抵押财产的排他性权利，其权利范围尚处于待定状态。
　　现中行烟台分行上述抵押权确于2011年12月已办理相应登记手续，但其抵押物的特定化行为发生于2015年10月之后，故可认定2015年10月前，中行烟台分行上述抵押权尚不具有排他性质，在此期间内，第三人烟台鹏晖公司对系争财产的合理处分并不受上述抵押权之限制。现烟台鹏晖公司在上述期间内另行以系争财产向法外贸行上海分行出质，并无违法违规之嫌，相应质权亦已得到生效法律文书的确认，故该种出质行为属对系争财产的合理处分，并不因中行烟台分行上述抵押权的存在而生法律上的瑕疵。
　　前述抵押权与质权同为担保物权，且两者间内容相互冲突，而内容相冲突之物权，其相互间之效力，应依其权利确定之时序而定。具体到本案情形而言，因浮动抵押权需待特定事由发生方转换为特定担保，抵押人当时拥有的全部动产至此才特定为抵押物，故在抵押物特定化之前，其他担保物权应优先于浮动抵押权，只有当抵押物特定化后，设押财产丧失其流动性，浮动抵押权的效力才优先于在此之后设立的担保物权。现中行烟台分行欲行使之抵押权既系浮动抵押权，则如前所述，其抵押物的特定化直至其主张相关权利之日方完成，在此之前，因其约定的抵押权标的物尚不具有物权客体的法律特征，相关抵押权范围实际尚未确定。现中行烟台分行就系争财产享有之抵押权系确定于其向烟台中院起诉之日，晚于法外贸行上海分行质权生效之日，故应认定中行烟台分行的抵押权确定晚于法外贸行上海分行的质权，中行烟台分行主张的优先受偿权并不成立。中行烟台分行的相关主张，缺乏法律依据，一审法院不予采信。
　　中行烟台分行另主张同一物上抵押权与质权并存的，抵押权应优先于质权受偿。对此一审法院认为，同一财产上抵押权与质权并存时，抵押权和质权具有相同效力的，应以权利确定时间的先后顺序受偿。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条所规定的抵押权优先受偿，在同一财产法定登记的抵押权与质权并存时方可适用，本案中中行烟台分行抵押权虽经登记，但并未即时完全确定，故本案不适用该条司法解释，中行烟台分行的相关主张，缺乏法律和事实依据，一审法院不予采信。
　　据此，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款第(二)项之规定，判决驳回中行烟台分行诉讼请求。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，本案由主要争议焦点为就涉案担保物，中行烟台分行的动产浮动抵押权是否优先于法国外贸银行的质权受偿？其争议实质是当同一标的物上有浮动抵押与质押竞存时，其受偿顺序应如何确定？对此，本院认为应从《中华人民共和国物权法》的相关法条本义、法律体系与立法本意加以综合考量。
　　《中华人民共和国物权法》第一百八十九条规定：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押登记的目的在于赋予抵押物的登记对抗效力，即得对抗善意第三人在登记之后为抵押财产设立新的负担。此种对抗效力的产生与否在于设定物权担保的先后顺序，其目的在于保障登记在先的抵押权优先于设立在后的担保物权受偿，维护交易安全。《中华人民共和国物权法》第一百九十六条规定：依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(一)债务履行期届满，债权未实现；(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；(三)当事人约定的实现抵押权的情形；(四)严重影响债权实现的其他情形。从上述规定可知，抵押登记是动产浮动抵押的对抗要件而非设立要件，抵押物经登记公示后，即具备对抗第三人的效力。该条虽然规定了抵押财产“确定”的情形，其立法目的是为保证“抵押权人需要行使抵押权时，抵押财产应当是确定的”。而浮动抵押财产的确定系指抵押物的具体化，即由不特定的抵押物转化为特定的抵押物，其功能也在于确定抵押权人优先受偿的抵押财产范围，并不产生设立抵押权的法律效力。因此，认定完成登记的浮动抵押与质押的优先受偿效力时，应当按照登记(或完成质押物的转移占有等其他物权公示方式)在先原则确定。
　　法外贸行上海分行主张，其质权应优先于中行烟台分行的动产抵权行使，对此本院认为，质押物的转移占有与动产抵押登记均为法定物权公示方式，在动产上既设立经登记的抵押权，又设立质权的，应按照两者设立的先后顺序确定受偿顺序。根据查明的事实，中行烟台分行有关上述抵押权于2011年12月、2014年7月分别办理相应登记手续，法外贸行上海分行主张其质权设立并完成公示于2014年10月。就涉案同一标的担保物权的登记公示手续，中行烟台分行先于法外贸行上海分行完成，中行烟台分行抵押权能产生对抗法外贸行上海分行质权的效力，前者应当先于后者优先受偿涉案财产变价款。至于中行烟台分行的抵押财产范围确定于2015年10月，在法外贸行上海分行质权设立之后，但这并不影响其抵押权优先于法外贸行上海分行的质权受偿。综上，本院认为，中行烟台分行的该项上诉理由依法成立，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。至于本案的案由，一审法院根据相关规定以及本案实际以物权确认纠纷，对当事人本案争议作出处理，且并不影响本案当事人相关权利，并无不当。
　　综上所述，上诉人中行烟台分行的上诉请求成立，原审判决依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
　　一、撤销上海市第一中级人民法院(2016)沪01民初1169号民事判决；
　　二、上诉人中国银行股份有限公司烟台分行对上海市第一中级人民法院查封的第三人烟台鹏晖铜业有限公司名下的9,600湿公吨铜精矿财产变价款优先于被上诉人法国外贸银行股份有限公司上海分行受偿。
　　一审案件受理费人民币993,530.25元、二审案件受理费人民币993,530.25元，合计人民币1,987,060.5元，由被上诉人法国外贸银行股份有限公司上海分行负担。
　　本判决为终审判决。
　　
　　
　　

审判员：许晓骁

书记员：竺常贇