义乌市天行服饰有限公司与北极绒(上海)纺织科技发展有限公司、陈向东商标使用许可合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：义乌市天行服饰有限公司，住所地浙江省义乌市。
　　法定代表人：陈向东，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：李忠，浙江拓思律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：胡晓俊，浙江拓思律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：北极绒(上海)纺织科技发展有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人：吴一鸣，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：周姣，上海申之春律师事务所律师。
　　原审被告：陈向东，女，1974年11月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。
　　委托诉讼代理人：李忠，浙江拓思律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：胡晓俊，浙江拓思律师事务所律师。
　　上诉人义乌市天行服饰有限公司(以下简称天行公司)因与被上诉人北极绒(上海)纺织科技发展有限公司(以下简称北极绒公司)、原审被告陈向东商标使用许可合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初13192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天行公司、原审被告陈向东的委托诉讼代理人胡晓俊、被上诉人北极绒公司委托诉讼代理人周姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人天行公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.《2013年成衣生产授权协议》第三条第5款、第七条第1款乃至整份协议显失公平，一审未查明上诉人是否就此提出过主张属认定事实不清。2.被上诉人提供的对账单没有上诉人与被上诉人签字盖章，因此该对账单无效。被上诉人未提交充分、有效的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。3.一审法院认定上诉人支付标费606,133.10元，上诉人实际支付标费金额应为778,631.50元。另外，标费部分还应扣除上诉人已支付的保证金10万元、被上诉人承诺的优惠让利44,261元、被上诉人同意抵扣货款的由案外人即其他经销商支付的保证金5万元。
　　被上诉人北极绒公司辩称：1.《2013年成衣生产授权协议》合法有效，不存在显失公平。2.被上诉人提供了上诉人申领套标的证据，且被上诉人因退标进行了调减并已让利，已扣减从其他渠道已收款项，故被上诉人主张有证据证明。上诉人关于应将已支付差额172,498.40元、应获优惠让利44,261元、被上诉人同意抵扣货款的经销商保证金5万元在应支付商标许可费中予以扣除的主张未提供证据证明，不予认可。
　　被上诉人北极绒公司向一审法院提出诉讼请求：1.天行公司向北极绒公司支付辅料费108,500元；2.天行公司向北极绒公司支付商标许可使用费1,142,966.90元；3.天行公司自2014年3月1日起至判决生效之日止，以1,142,966.90元为基数，按照每日万分之五的标准向北极绒公司支付逾期付款利息；4.陈向东对上述三项诉讼请求承担连带偿还责任；5.本案诉讼费由天行公司和陈向东负担。
　　一审法院认定事实如下：2001年10月21日，上海赛洋科技实业有限公司注册了第XXXXXXX号“北极绒”商标，核定使用商品为第25类“工作服、衬衫、服装、绒衣、成品衣、童装、针织服装、紧身内衣等”，注册有效期自2001年10月21日至2011年10月20日止。2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局出具《关于认定“北极绒”商标为驰名商标的批复》，认定注册在第25类保暖内衣商品上的“北极绒”注册商标为驰名商标。2011年5月13日，上海赛洋企业管理咨询有限公司(以下简称赛洋公司)受让取得该注册商标。2011年6月21日，该注册商标经核准续展注册有效期自2011年10月21日至2021年10月20日。
　　2013年，赛洋公司与北极绒公司签订《商标使用许可合同》，主要内容包括：甲方(赛洋公司)将已注册使用在25类核定使用商品上的第XXXXXXX号等注册商标许可乙方(北极绒公司)使用在第25类核定使用商品上。许可使用的期限自2013年3月1日起至2015年3月31日止。乙方有权生产经营、销售北极绒产品，有权授权第三方经营、销售北极绒品牌产品。
　　2013年3月，北极绒公司(甲方)与天行公司(乙方)、陈向东(担保方，另一担保方为陈汉中)签订《2013年成衣生产授权协议》，主要内容包括：为了扩大“北极绒”品牌产品的运营规模，建立品牌商与供应商利益共享的体系，甲方授权许可乙方按本协议之约定，生产甲方“北极绒”系列产品，并与已取得甲方授权的经销商签订产品购销合同。经双方友好协商，同意签订本合约，祈双方共同遵守。一、授权内容、范围及期限。1.甲方通过前期对乙方的考察，同意授权乙方成为2013年度合作生产工厂，允许乙方研发、生产本协议约定范围的“北极绒”品牌授权产品。乙方取得的商标使用权为非独占使用许可。2.甲方授权乙方生产范围：类别1：保暖衬衫、保暖T恤。3.本合同期自2013年3月1日起到2014年2月28日止…经甲方考核乙方上一年度生产情况及商标许可使用费缴纳情况(以下简称标费)后决定是否续签…4.在合作期间甲方有权对乙方北极绒经营状况进行审核和监督，涵盖品牌维护、资金状况、发货情况、品牌忠诚度、企业价值观、组织架构、团队能力、信息化推动、执行配合、发展潜力、标费缴纳、生产进度、生产质量等方面…三、商标许可使用费。1.甲方授权乙方生产属甲方的品牌产品，乙方应向甲方支付标费，标费以“套标”为单位，按实际领标数计算(详见“产品编订表”和“标费核算表”)。价格定义、计费公式如下：[套标]：指主唛标、防伪吊牌、防窜标、尺码标。[成衣裸价]：指乙方生产的不含包装、套标成本、乙方加价毛利润的成衣成本价。[厂价]=成衣裸价×[1+(10%至15%毛利)+套标成本]。[发货价]：指由《产品编订表》公开发布的价格。发货价(含税)/第一种=(厂价+包装成本+税价)/[1-x%(x为2013年北极绒企业规定类目标费收取的百分比标准)]；或发货价(含税)/第二种=厂价+包装成本+税价+固定标费(固定标费的收取必须在特殊情况下采用)。[标费收取](含税)/第一种=发货价×x%(x为2013年北极绒企业规定类目标费收取的百分比标准)；或[标费收取](含税)/第二种：固定收费(特殊情况下采用)。2.原则上乙方应按笔如数缴纳标费；本合同合作期内，开春2月至7月均为“备货”阶段。乙方以半成品面、辅料与甲方含有知识产权标识物的套标经加工制成后即为“成品”，待入库发出即确为“销售”。由此，为支持乙方备货，缓解资金压力，乙方在备货期内可享受分批缴纳标费待遇，同时乙方已领用“套标”可视实际使用情况多退少补(非缺少情况)，甲方将按照实际领用确认的套标数计算并收缴标费；至7月底，未退回套标部分，乙方自动确认为应缴纳标费的金额，8月1日开始领用套标的一律不退，乙方同时自动确认为应缴纳标费金额。7月底前领“套标”即使享受赊标待遇，亦必须按每笔标费金额的30%缴纳，8月1日以后按照每笔标费金额的60%缴纳，具体按《标费核算表》执行(见附件)，甲方有权通过乙方运营客户所属的销售渠道如超市、商场、网店的终端、支付宝回款中加以扣除。乙方所欠标费必须在合同有效期内全部付清，甲方对所收标费开具税票(营改增)，乙方同意并支持甲方与所有运营经销商签订并设立“共同账号”，以确保现金流畅及资金安全。乙方申领套标的成本费应当在每批领标时即时结清…5.乙方应缴标费是基于乙方申领甲方商标、标识而产生的商标许可使用费。标费产生是从“领标”时即开始计算的，乙方缴纳标费并不应附加任何如套标短少、丢失、产品库存积压、乙方与经营商的欠款纠纷、货品发放不畅等理由来推脱标费不缴、或缴纳不足或延迟缴纳，而应按时、足额、不受任何第三方、任何因素影响、无条件付清。因此，乙方在领标时须量力而行。6.乙方必须在甲方ERP信息系统中完成领标申请并经甲方审核通过后，在甲方指定的时间和地点领取套标。乙方领标人员在领标时签署的《标识发货单》和《标费核算表》或《标费欠款单》作为计算乙方应付商标许可使用费的主要依据之一。7.鉴于供应与需求、赊货与回款属行业存在和发展的二大难题，乙方需有充分的思想准备，组织资金并有独立承担风险的能力和勇气，既要“备货”又要尽量控制库存，故必须积极配合甲方，对每日报表的上传，做到不拖拉、不造假、不漏报。8.甲方在经销商处收取的预交标费将在2013年底统一和乙方进行抵消和总体结算…七、产品销售。1.乙方必须与取得甲方授权许可的经销商签订《成衣购销合同》，其格式文本由甲方统一制定，已签署的合同文本必须交一份原件给甲方备案。乙方与经销商另外私下签订或口头承诺、其他协议、协商均与甲方无关。乙方与经销商之间的订单、补单、配送、回款、调换货、库存状况等均应通过甲方设定的ERP系统进行操作，不得在ERP系统外与经销商私下交易。(详见ERP系统实施要点)…九、违约责任。1.若乙方违反本协议第三条之约定，未按时支付标费的，则甲方有权扣收乙方保证金冲抵标费，并且每逾期一天，乙方还应按未付标费金额的1‰向甲方支付逾期罚金，直至付清全部标费日止…十、担保。担保方对本协议约定的乙方全部义务承担连带担保责任……
　　2013年6月24日，天行公司出具《法人委托书》，其上载明，“上海北极绒家居内衣服饰有限公司：今委派我司徐洁宇同志前往上海北极绒家居内衣服饰有限公司购领北极绒品牌套标，届时望给予解决，谢！附加：受委派人的身份证复印件并签字盖章”，该委托书盖有天行公司公章并由法人代表签字确认。之后，天行公司分别于当月、8月向北极绒公司申请领取“北极绒”套标25万套、10万套，上述套标由徐洁宇签字确认签收。根据北极绒公司出具的2份《2013年北极绒标费核算表》记载，编号为BXXXXXXXXX的产品共领取18万套，标费按固定标费5元/套计算，合计900,000元；其余产品共领取17万套，标费按厂价的10%计算，合计1,190,100元。根据北极绒公司出具的2份《2013年北极绒标识申请单》记载，天行公司共领取的35万套套标，辅料费均按照0.35元/套计算，合计122,500元。2013年12月，天行公司申请退标4万套保暖T恤，根据当月北极绒公司出具的《2013年北极绒标识申请单》、《2013年北极绒品牌标费核算表》记载，上述4万套套标共涉及标费280,500元，辅料费14,000元。
　　北极绒公司成立于2011年3月15日，法定代表人吴一鸣，注册资金8,539.3258万元，经营范围包括从事纺织技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，服装服饰、针纺织品等的销售，服装服饰、针纺织品的加工等。其原企业名称为上海北极绒家居内衣服饰有限公司，2013年4月1日，经工商行政部门核准，企业名称变更为北极绒(上海)纺织科技发展有限公司。
　　天行公司成立于2006年1月20日，法定代表人陈向东，注册资金1,500万元，经营范围包括服装、服装辅料、领带、饰品及饰品配件(不含电镀)制造销售等。
　　审理中，北极绒公司出具一份核对日期为2015年7月28日的《2013年辅料费及品牌服务费对账单》，其上载明，自2013年9月起至2014年4月止，天行公司通过共赢账户分配、大润发分批次分配、2013代理商预交标费分配等方式，支付标费606,133.10元；2013年12月，北极绒公司通过调整含税价的方式，减免标费60,500元。
　　一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。赛洋公司经受让取得“北极绒”注册商标专用权，其又通过与北极绒公司签订《商标使用许可合同》，许可北极绒公司使用上述商标，生产经营、销售北极绒产品，并有权授权第三方经营、销售北极绒品牌产品。
　　2013年3月，北极绒公司与天行公司、陈向东、陈汉中(其中，陈向东、陈汉中为担保方)签订《2013年成衣生产授权协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应根据合同的约定全面履行自己的义务。天行公司辩称，其不清楚具体收到多少套标，但并不否认合同期间曾多次收到北极绒套标；其不认可签收人徐洁宇为其公司员工，而北极绒公司为此提供了标识送货单及法人委托书原件，上述标识送货单由徐洁宇签字确认，而法人委托书则盖有天行公司公章并由法人代表签字确认，故对于天行公司的上述辩称意见，一审法院不予采信。结合北极绒公司提供的标费核算表、标识申请单、标识送货单、法人委托书等证据以及双方的当庭陈述，可以认定如下事实：2013年7月、8月，北极绒公司依约向天行公司交付涉案“北极绒”套标35万套，其中涉及应付辅料费122,500元、应付标费2,090,100元。2013年12月，天行公司申请退标4万套，其中涉及应退辅料费14,000元、应退标费280,500元。故天行公司仍应支付辅料费108,500元、标费1,809,600元。
　　根据合同法的相关规定，天行公司应对其已付款项负举证责任。现北极绒公司依据对账单确认天行公司已通过共赢账户分配、大润发分批次分配、2013年代理商预交标费分配等方式支付标费606,133.10元；通过调整含税价的方式，减免天行公司标费60,500元。综上，要求天行公司支付尚欠的辅料费108,500元、标费1,142,966.90元，并无不妥，一审法院予以支持。
　　关于逾期付款利息。根据《2013年成衣生产授权协议》约定，该协议期限自2013年3月1日起至2014年2月28日止，所欠所有标费必须在合同有效期内全部付清，如未按时支付标费的，则每逾期一天，应按未付标费金额的千分之一支付逾期罚金，直至付清全部标费日止。现北极绒公司主张天行公司逾期付款，要求按照上述约定，自2014年3月1日起至判决生效之日止，以1,142,966.90元为基数，按照每日万分之五的标准支付逾期付款利息。对此，一审法院认为，上述逾期付款利息实质上属于违约金，该计算标准起算时间符合合同约定，每日计算标准低于合同约定，北极绒公司的上述调整于法不悖，一审法院予以支持。
　　关于陈向东的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。本案中，系争协议中约定陈向东作为担保方，对协议约定的天行公司全部义务承担连带担保责任，但双方未约定具体的保证期间，北极绒公司在庭审中虽表示曾向陈向东主张过保证责任，但无法提供相关证据，故应免除陈向东的保证责任，对于北极绒公司要求陈向东对天行公司欠付的辅料费、商标许可使用费及逾期付款利息承担连带偿还责任的诉请，不予支持。
　　关于天行公司主张曾向北极绒公司缴纳过保证金的意见，对此北极绒公司予以否认，而天行公司未提供相关支付凭证，故对于天行公司的上述意见，一审法院不予采纳。
　　关于天行公司主张系争协议第3条第5款、第7条第1款乃至整份协议显失公平，应为无效的意见。一审法院认为，第一，根据双方签订的《2013年成衣生产授权协议》的相关表述，已明确北极绒公司授权许可天行公司生产“北极绒”系列产品，天行公司应按实际领标数向北极绒公司支付标费、辅料费。且该协议已明确提示，“标费产生是从‘领标’时即开始计算的，乙方缴纳标费并不应附加任何如套标短少、丢失、产品库存积压、乙方与经营商的欠款纠纷、货品发放不畅等理由来推脱标费不缴、或缴纳不足或延迟缴纳，而应按时、足额、不受任何第三方、任何因素影响、无条件付清。因此，乙方在领标时须量力而行”，“本合同合作期内，开春2月至7月均为‘备货’阶段…同时乙方已领用套标可视实际使用情况多退少补，甲方按照实际领用确认的套标数计算并收缴标费，至7月底，未退回套标部分，乙方自动确认为应缴标费的金额…”。北极绒公司还提供了标识申请单、标识送货单、标费核算表等证据，其上亦载明“领标工厂”、“领标数量”、“标费计算”、“领标标费”等事项，可见双方在签订协议及履行协议的过程中均已明确，天行公司应按照实际领标数向北极绒公司支付标费，其在签订该协议时对于其中的风险应早有心理预期，且合同亦约定，已领取的套标在7月底之前可退回，而超过此期限未退回的套标则视为乙方自动确认为应缴标费的金额。第二，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。而本案中，天行公司代理人当庭陈述其不清楚当事人是否曾就系争协议显失公平提出过主张，亦未提交相关证据证明其曾向北极绒公司或人民法院、仲裁机构申请变更或撤销系争协议，故天行公司现主张系争协议第3条第5款、第7条第1款乃至整份协议显失公平，应为无效的辩称意见，缺乏依据，不予采纳。
　　综上所述，一审法院判决：一、天行公司于判决生效之日起十日内向北极绒公司支付辅料费108,500元；二、天行公司于判决生效之日起十日内向北极绒公司支付商标许可使用费1,142,966.90元；三、天行公司于判决生效之日起十日内向北极绒公司支付违约金(以人民币1,142,966.90元为基数，自2014年3月1日起至判决生效之日止，按照每日万分之五的标准计算)；四、驳回北极绒公司其他诉讼请求。
　　本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提供证据如下：1.盖有上海北极绒家居内衣服饰有限公司发票专用章的收据一张，交款单位为义乌市天行服饰有限公司(陈向东)，金额为10万元，日期为2013年4月28日。上诉人欲证明其向被上诉人支付过10万元保证金。2.由北极绒公司于2013年7月7日出具的承诺函，记载“为支持义乌天行服饰有限公司今年的市场运作，北极绒公司给予假两件特价款(发货价49元)产品，每套让利1元人民币。让利的标费在年底结算标费时，根据假两件特价款的实际发货总数扣除。”上诉人欲证明被上诉人曾作出让利承诺，上诉人主张该笔让利按照44,261件销售套数计算，共计44,261元。被上诉人对该两份证据的真实性予以认可，但认为并非新证据，请求法院不予采纳。对于承诺函中的让利，被上诉人主张其已在上诉人应支付的款项中予以扣除，减免总金额为60,500元，已超过上诉人主张的减免数额，不应再次让利或减免。
　　本院认为，上诉人、被上诉人签订的《2013年成衣生产授权协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方当事人均应按照合同约定履行义务。本案二审的主要争议焦点为：上诉人主张的应扣减款项包括10万元保证金、44,261元让利金、多付款项172,498.40元、案外经销商支付的保证金5万元是否应在上诉人应支付商标许可费中予以扣除。
　　关于10万元保证金。上诉人提供的相关收据加盖上海北极绒家居内衣服饰有限公司发票专用章，被上诉人亦对该份证据的真实性、关联性认可，鉴于该笔转账发生于系争协议履行期间，本院认为，该份证据可以证明上诉人曾向被上诉人支付过10万元保证金。因此该份证据与本案基本事实有关，本院予以采纳。
　　关于44,261元让利金。上诉人根据承诺函主张被上诉人应在60,500元减免费用之外，再予扣除44,261元让利金。被上诉人认为，其已在上诉人应支付的款项中减免了60,500元，已经超出了上诉人主张的44,261元让利，不应再次减免。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人提供的承诺函并不能证明承诺实际履行的情况以及让利具体金额，且被上诉人让利部分已经超出上诉人的主张，故上诉人的该项主张，本院不予采信。上诉人还提出，被上诉人提供的《2013年辅料费及品牌服务费对账单》无上诉人与被上诉人的签字盖章，该证据无效。本院认为，该份对账单是被上诉人对于上诉人已付款项的核算账单，属于被上诉人对上诉人已付款项的确认，因此，其上是否有双方当事人签字盖章并不影响被上诉人自认的法律效力。上诉人的该项上诉意见，本院不予采信。
　　此外，上诉人提出其应付款项还应扣除已支付差额172,498.40元、被上诉人同意抵扣货款的案外经销商保证金5万元，因未提供证据证明，本院不予采信。
　　上诉人还提出《2013年成衣生产授权协议》第三条第5款、第七条第1款及整份协议显示公平，应为无效。本院认为，根据法律规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。上诉人未在法定期间内行使撤销权，故其撤销权已消灭。况且，本院经查上述协议，亦不存在显失公平的情形。因此，上诉人的该项上诉意见于法无据，本院不予采信。
　　综上所述，上诉人天行公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款,《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项、第五十五条第(一)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款之规定，判决如下：
　　一、维持上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初13192号民事判决第一项；
　　二、撤销上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初13192号民事判决第四项；
　　三、变更上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初13192号民事判决第二项为“义乌市天行服饰有限公司于判决生效之日起十日内向北极绒(上海)纺织科技发展有限公司支付商标许可使用费1,042,966.90元”；
　　四、变更上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初13192号民事判决第三项为“义乌市天行服饰有限公司于判决生效之日起十日内向北极绒(上海)纺织科技发展有限公司支付违约金(以人民币1,042,966.90元为基数，自2014年3月1日起至判决生效之日止，按照每日万分之五的标准计算)”；
　　五、驳回被上诉人北极绒(上海)纺织科技发展有限公司其余诉讼请求。
　　一审案件受理费人民币19,514元,由上诉人义乌市天行服饰有限公司负担人民币18,224元，被上诉人北极绒(上海)纺织科技发展有限公司负担人民币1,290元。二审案件受理费人民币19,514元，由上诉人义乌市天行服饰有限公司负担人民币18,224元，被上诉人北极绒(上海)纺织科技发展有限公司负担人民币1,290元。
　　本判决为终审判决。

审判员：易  嘉

书记员：陆凤玉