乐卓网络科技(上海)股份有限公司与上海大米网络科技有限公司其他合同纠纷一审民事判决书

　　原告乐卓网络科技(上海)股份有限公司，住所地上海市嘉定区。
　　法定代表人李澄澄。
　　委托代理人刘峰，北京大成(上海)律师事务所律师。
　　委托代理人董月英，北京大成(上海)律师事务所律师。
　　被告上海大米网络科技有限公司，住所地上海市虹口区。
　　法定代表人兰秀萍。
　　委托代理人严力，上海市尚实律师事务所律师。
　　委托代理人韩摩苍，男。
　　原告乐卓网络科技(上海)股份有限公司诉被告上海大米网络科技有限公司其他合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年9月11日公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。庭审中，经本院院长批准本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
　　原告乐卓网络科技(上海)股份有限公司诉称，原告与被告在2017年3月29日签订《移动端游戏<超能战线>授权合作协议》，约定由原告购买移动端游戏《超能战线》的运营权，同时原、被告对游戏的上市标准进行了具体约定。然而，被告研发的游戏一直无法达到合同约定的上市标准，致使合同目的无法实现。根据2017年5月和同年8月(即删档计费测试)的两次测试显示，次留和七留数据指标均未达到合同约定的标准。首日七留数据距20%的标准相差甚远，前3日平均次留数据7家中有5家未达到40%标准。2017年12月，原告自己付费帮助被告再次进行数据测试，但依然无法达标，原告认为被告缺乏继续履行的能力。同时，被告核心团队成员制作人杨晓清、美术负责人禹华杰均已离职，被告未书面通知给原告，违反了被告在合同中的承诺，导致合作无法进行。被告侵犯第三方知识产权。被告在游戏中设计的3个游戏形象与《魂斗罗》游戏中的形象几乎完全一致，明显侵犯了第三方知识产权。原告与被告原定在《战狼2》上映期间(7月底-8月初)将该游戏推广上市，为此原告与《战狼2》制片方合作进行了大量的宣传工作。由于被告研发的游戏达不到上市标准，致使原告方错过最佳上市时机，原告损失了宣传费用。综上，原告认为，被告严重违约导致合同目的无法实现，原告根据合同的约定及合同法的规定有权解除合同并要求被告承担违约责任。原告为此诉至法院，请求判令：1、解除原、被告于2017年3月29日签订的《移动端游戏<超能战线>授权合作协议》；2、被告立即返回原告支付的款项人民币750万元；3、被告支付原告违约金300万元(合同总金额1,500万元的20%)；4、被告赔偿原告因市场推广所遭受的超出违约金部分的损失479,498.40元(市场推广投入损失3,479,498.40元-300万元违约金)；5、被告赔偿原告支付的律师费30万元、公证费8,500元，本案诉讼费由被告负担。
　　被告上海大米网络科技有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告要求解除合同的理由不成立。其一、关于游戏开发，合同未约定修改的期限，如果删档测试未达标，可由原告提出对游戏的修改意见，由被告一直修改到达到标准。根据合同约定的数据标准对应的是删档计费测试，同时还需要上UC、360、应用宝、华为、小米、OPPO、VIVO七家渠道。而2017年5月双方进行的是删档不计费测试，且仅上了UC、360、华为、小米四家渠道，与合同约定的测试环境不符。2017年12月的测试为买量测试，没有上渠道，也与合同约定的环境不符。故双方仅有2017年8月一轮符合约定环境的测试，该轮测试之后，原告可以提出对合作游戏进行调整直至最终达到原告认定的上市标准。其二、关于被告的研发团队，2017年12月底被告团队研发人员杨晓清离职，原告对此是知晓并认可。2018年1月，原、被告已在洽谈转让合作游戏项目，同年2月，被告将修改后的新版游戏发给原告后，原告迟迟未提出修改意见，截至2018年6月被告研发团队另有两人离职，目前被告研发团队尚有3人在职。其三、关于合作游戏的知识产权，合作游戏中的“极地之怒”波蒂、“暗影之刃”鬼影和“雷火先驱”塔尼亚是被告在2017年3月8日向腾讯公司购买的《未来战争》中的三个角色。而原告所说的《魂斗罗》于2017年3月22日在其官网精英删档测试中做了开服公告，该游戏中的“生化白熊”斯诺贝尔、“千人斩”柳生千兵卫、“机械战姬”露西亚·零与合作游戏中的形象无关。被告授权原告运营的合作游戏不存在侵犯第三人知识产权的事实。综上，原告解除合同的诉讼请求不应得到支持。原告为推广合作游戏支付的费用、律师费等不应由被告承担。
　　经审理查明，2017年3月29日，原、被告签订《移动端游戏<超能战线>授权合作协议》，内容为，鉴于被告开发了一款名为《超能战线》的移动端游戏(计算机软件著作权登记证书号：申请注册中)，被告为前款游戏著作权人，并拥有包括但不限于该游戏软件及源代码及游戏内所有人物角色、场景、音乐、技能、故事情节、玩法等元素的完整知识产权；被告独家授权原告及(或)原告关联公司于合作区域内独家将合作游戏在相应的第三方移动平台或/及合作应用平台上进行上市运营，就合作游戏的上市运营事宜，双方建立合作关系并达成协议；本协议所指的“上市”是指合作游戏由发布方通过接入发布方的SDK或第三方移动平台、合作应用平台的SDK在第三方移动平台及/或合作应用平台上进行发布，并向终端用户开放游戏收费功能，发布方包括原告及(或)原告关联公司；合作区域为中国大陆地区；合作期限自2017年3月24日至2020年3月23日止；……；代理游戏交付日是指双方通过电子邮件另行确认的合作游戏的交付日期(游戏交付日期最迟不迟于2017年5月30日)，被告应在该日期之前将合作游戏完整版交付给原告，以便原告着手进行合作游戏的上市评估工作；上市评估是指原告对合作游戏进行渠道删档不计费测试、删档计费测试；合作模式：被告授予发布方一个独占的、有期限的、不可转让的权利和许可，允许发布方独家在第三方移动平台及/或合作应用平台对合作游戏进行上市、运营合作、市场推广，以及独立决定对与合作游戏相关的侵权行为进行打击，包括发布方以自身名义与各第三方移动平台、合作应用平台签署相关合作协议，并通过接入发布方或第三方移动平台/合作应用平台的SDK在相关第三方移动平台、合作应用平台上发布合作游戏，并向终端用户开放游戏收费功能，……，原告保证被告对收入及用户情况的知情权，包括向被告提供运营数据及收入数据，被告保证原告及关联公司对游戏数据的知情权及使用权，以便原告对合作游戏进行运营；被告负责合作游戏上市运营所需的政府相关部门的审批手续办理及承担办理费用，本协议签署时，合作游戏的版号已申请[版号为：新广出审(2016)2899号]，版号中游戏名称为“天天枪战2”，被告需于2017年6月15日前取得政府对版号中的游戏名称更名(更名后为“超能战线”)的审批，取得新的审批文件，如2017年6月15日前无法取得审批，则双方同意审批期限自2017年6月15日顺延60天，同时本协议约定的上市评估及全平台公测等时间也相应顺延，顺延时间与被告获取审批的顺延时间相同，如顺延60天之后，被告仍无法取得相关政府部门的审批文件，导致合作游戏无法进行渠道评估，则原、被告同意解除协议，就原告已支付至被告的款项，被告应全部返还给原告；合作游戏上市前评估及修改：合作游戏上市前，原告有权要求对合作游戏进行上市评估，如果评估结果符合原告认定的上市标准，则原告开展上市筹备工作，否则被告有义务按照原告要求对合作游戏进行调整以再次提交上市评估测试，直至最终达到原告认定的上市标准。原告将从游戏的稳定性、用户的留存、付费等数据对游戏进行评估。上市评估应达到以下标准：删档计费测试中，前3日平均次留不低于40%，首日七留不低于20%，且要求在UC、360、应用宝、华为、小米、OPPO、VIVO这七家渠道的测试数据均达到原告的上市评估标准，其余渠道的测试数据酌情考虑是否通过上市评估；……；协议还约定了合作游戏上市、运营及技术支持等内容，其中被告承诺合作期间未经原告事先书面同意，被告不得主动调整、变动合作游戏的核心团队成员(成员名单见附件3)，上述被告不得主动调整变动不包括核心团队人员因个人原因离职或客观事实导致核心团队人员不能工作等情况，但被告应安排人员代替，代替人员应获得原告的事先书面确认，被告若要替换核心团队人员，被告应提前14天通知原告；还约定，就本协议项下的独家授权合作，原告需向被告支付750万元版权金及750万元预付分成费用，本协议签约后，由被告开具增值税专用发票给原告，原告在收到发票后10个工作日内将375万元版权金及375万元预付分成费用按指定结算账户向被告支付，合作游戏在通过上市评估后的15个工作日内，书面通知被告开具增值税专用发票，原告在收到发票后15个工作日内，将150万元版权金及150万元预付分成费用支付给被告，合作游戏在全平台收费公测后的15个工作日内(指游戏不删档上线)，需通知被告开具增值税专用发票，原告在收到发票后15个工作日内将225万元版权金及225万元预付分成费用支付给被告；合作期内，合作游戏上市后的运营毛收入总额原、被告进行分成结算，其中在其他第三方平台(包括但不限于360平台、百度、苹果官方平台等)的月运营收入按照70：30的比例分成，原告可获得运营毛收入的70%，被告获得30%，在乐卓官网的运营收入，按照85：15的比例分成，原告获得85%，被告获得15%；……；其中，合同第8.2条约定了被告方的陈述及保证，包括被告授权给原告的合作游戏不存在任何侵害第三方包括但不限于著作权、专利权、商标权等任何知识产权或其他合法权益的情形等内容；此外，合同第9.1条约定，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应在守约方指定的时间内进行补救，如违约方拒绝补救或补救不符合守约方要求的，则守约方有权解除合同，赔偿因此给对方造成的损失(包括但不限于律师费、诉讼费、赔偿金等)，并退还守约方已支付的费用(如有)，第9.3条约定如被告违反本协议8.2条所述被告方的陈述与保证的，原告有权立即解除本协议，被告应赔偿发布方由此造成的一切直接损失(包括但不限于原告为合作游戏宣传支付的各项费用)，退还原告交付的全部资料及支付的全部费用(包括但不限于版权金、预付分成、流水分成等)，并支付协议约定的合同价款总价20%的违约金，若该违约金不足以弥补原告遭受的损失，则被告还应继续赔偿等内容。合同附件三被告方合作游戏核心团队成员名单：韩摩苍(商务)、杨晓清(制作人)、禹华杰(美术负责人)、黄琦(程序负责人)、张超(测试经理)、郑艳(商务)。
　　上述合同签订后，原告于2017年4月21日向被告支付两笔款项分别为150万元、300万元，于同年4月27日向被告支付300万元，上述付款合计750万元。被告陆续对游戏“超能战线”进行了修改和调整。双方于2017年5月16日至同年5月25日在UC、360、小米、华为四个平台对“超能战线”进行了首轮测试。被告出具《5月16日轻测版本总结》显示，UC平台次留38.54%、三留22.21%、七留10.32%；360平台次留44.78%、三留27.18%、七留11.70%；小米平台次留32.10%、三留19.19%、七留6.64%；华为平台次留39.25%、三留25.23%、七留10.73%；三留和七留未达到预期。2017年8月10日至同年8月18日，双方在UC、步步高应用商店(vivo)、腾讯应用宝、可可游戏中心(oppo)、乐卓、360、华为、小米、金立游戏中心、百度游戏、魅族、联想12家平台对游戏进行了第二轮计费删档测试，也未达到合同约定的前3日平均次留40%、首日七留20%的标准。同年12月，双方对游戏进行了买量计费不删档测试，测试结果亦未达到合同约定的前3日平均次留40%、首日七留20%的标准。期间，被告于2016年7月25日就“天天枪战2”游戏软件取得计算机软件著作权登记证(登记证号：软著登字第XXXXXXX号)。2017年7月25日，被告为“超能战线”取得网络游戏出版物号(ISBN978-7-7979-9386-9)。2018年1月，原、被告曾经磋商原告有条件放弃“超能战线”运营权，被告重新寻找项目发行商，原告予以协助，但此后未能找到适当的合作方。被告方核心团队成员杨晓清、禹华杰、张超等人陆续离开被告公司。
　　另查明，合作期间，原告为宣传“超能战线”实际支付推广费3,242,898.40元。
　　再查明，原告委托北京大成(上海)律师事务所代理本次诉讼，并支付律师费30万元。
　　上述事实，由原告提供的《移动端游戏<超能战线>授权合作协议》、付款凭证及发票、电子邮件、推广合同附发票及付款凭证、律师费发票及付款凭证，被告提供的软著登字第XXXXXXX号计算机软件著作权登记证书、电子邮件等证据，结合原告与被告当庭陈述予以证实。
　　本院认为，原、被告签订的《移动端游戏<超能战线>授权合作协议》系双方真实意思，且不违反相关法律及行政法规的强制性规定，依法成立并具有法律效力。合同约定，被告授权原告经营移动端游戏“超能战线”，原告支付被告版权金及运营分成。根据该合同的属性，作为合同标的的移动端游戏需要对移动端用户具有较高的吸引力才能达到上市盈利的目的，因此作为游戏提供方的被告有义务对游戏的品质提供保证。对此，合同约定原告有权对游戏的稳定性、用户的留存、付费等数据对游戏进行评估，并约定了上市评估应达到的标准，即删档计费测试中，前3日平均次留不低于40%，首日七留不低于20%，且要求在UC、360、应用宝、华为、小米、OPPO、VIVO这七家渠道的测试数据均达到原告的上市评估标准，其余渠道的测试数据酌情考虑是否通过上市评估该游戏应当达到上市评估标准。合同签订后，双方于2017年5月、8月、12月分别对游戏进行了三次上市评估，评估结果均未达到合同约定的前3日平均次留不低于40%，首日七留不低于20%的标准。虽然，被告辩称除了8月的渠道删档计费测试符合合同约定的测试环境以外，5月的删档不计费测试及12月的买量计费测试均不符合合同约定的测试标准，但5月及12月的测试环境客观上能够真实反映出游戏对于用户的吸引程度不高，且从原、被告关于测试的往来电子邮件来看，三次测试结果均未达到双方预期的结果。虽然合同对于被告达到上市评估标准的期限未作约定，但根据合同法的规定被告仍应在合理期限内履行合同义务，根据移动端游戏的时效性，被告自2017年3月合同签订后至2017年12月仍未达到上市评估标准，已超过合理期限，况且此后被告研发团队人员陆续离职，也未能继续对游戏进行积极的修改和调整。因此，被告未能向原告提供符合合同约定上市评估标准的游戏，已构成违约。原告有权依据合同第9.1条的约定行使解除权。涉案合同自原告起诉状副本送达被告之日即2018年6月2日解除。合同解除后，被告应当返还原告支付的版权金375万元及预付分成375万元，合计750万元。关于原告主张的违约金及赔偿金。原告主张被告提供的“超能战线”游戏存在侵害第三方知识产权依据不足，故原告援引合同9.3条要求被告支付合同总标的20%违约金计300万元的诉讼请求本院不予支持。根据合同9.1条约定，被告应当赔偿给原告造成的损失(包括但不限于律师费、诉讼费、赔偿金)，故原告为本次诉讼支付的律师费被告应当承担。关于原告主张其于2017年6月至同年8月间为合作游戏进行市场推广损失投入3,479,498.40元，本院认为，双方合同约定如果合作游戏评估结果符合上市标准，则原告开展上市筹备工作，故原告应当能够预见到合同的风险性。虽然原告提前进行适当的宣传推广具有合理性，但原告对此投入大笔资金则未能合理防范风险，对该损失的发生同样负有过错，应就原告实际支付的推广费3,242,898.40元与被告各半承担1,621,449.20元。此外，原告主张公证费缺乏法律或合同依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条之规定，判决如下：
　　一、原告乐卓网络科技(上海)股份有限公司与被告上海大米网络科技有限公司签订的《移动端游戏<超能战线>授权合作协议》于2018年6月2日解除；
　　二、被告上海大米网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告乐卓网络科技(上海)股份有限公司人民币750万元；
　　三、被告上海大米网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告乐卓网络科技(上海)股份有限公司推广费损失1,621,449.20元；
　　四、被告上海大米网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告乐卓网络科技(上海)股份有限公司律师费30万元；
　　五、驳回原告乐卓网络科技(上海)股份有限公司其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费89,497元，财产保全费5,000元，合计94,497元(原告已预交)，由原告乐卓网络科技(上海)股份有限公司负担16,064元，由被告上海大米网络科技有限公司负担78,433元。
　　如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：邢  怡

书记员：朱  俊