于松与北京廿一客食品有限公司、上海廿一客食品有限公司等侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：于松，男，1984年11月11日出生，汉族，住陕西省西安市。
　　委托诉讼代理人：陆世皎，上海市锦天城律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：北京廿一客食品有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：姚磊，总经理。
　　被上诉人(原审被告)：上海廿一客食品有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：姚磊，总经理。
　　被上诉人(原审被告)：廿一客(上海)电子商务有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：姚磊，执行董事兼总经理。
　　被上诉人(原审被告)：举实(上海)电子商务有限公司，住所地上海市漕河泾开发区。
　　法定代表人：姚磊，总经理。
　　被上诉人(原审被告)：天津廿一客食品有限公司，住所地天津市。
　　法定代表人：姚磊，总经理。
　　被上诉人(原审被告)：苏州廿一客食品有限公司，住所地江苏省。
　　法定代表人：姚磊，总经理。
　　被上诉人(原审被告)：无锡廿一客食品有限公司，住所地江苏省无锡市。
　　法定代表人：姚磊，总经理。
　　被上诉人(原审被告)：杭州廿一客食品有限公司，住所地浙江省杭州市。
　　法定代表人：姚磊，执行董事兼总经理。
　　被上诉人(原审被告)：广州廿一客食品贸易有限公司，住所地广东省广州市。
　　法定代表人：姚磊，总经理。
　　被上诉人(原审被告)：广州廿一客食品有限公司，住所地广东省广州市。
　　法定代表人：姚磊，总经理。
　　被上诉人(原审被告)：深圳廿一客贸易有限公司，住所地广东省深圳市。
　　法定代表人：姚磊，总经理。
　　上列十一被上诉人的共同委托诉讼代理人：钱志震，浙江英普(义乌)律师事务所律师。
　　上列十一被上诉人的共同委托诉讼代理人：夏顺慧，浙江英普(义乌)律师事务所律师。
　　上诉人于松因与被上诉人北京廿一客食品有限公司(以下简称北京廿一客公司)、上海廿一客食品有限公司(以下简称上海廿一客公司)、廿一客(上海)电子商务有限公司(以下简称上海廿一客电商公司)、举实(上海)电子商务有限公司(以下简称举实公司)、天津廿一客食品有限公司(以下简称天津廿一客公司)、苏州廿一客食品有限公司(以下简称苏州廿一客公司)、无锡廿一客食品有限公司(以下简称无锡廿一客公司)、杭州廿一客食品有限公司(以下简称杭州廿一客公司)、广州廿一客食品贸易有限公司(以下简称广州廿一客贸易公司)、广州廿一客食品有限公司(以下简称广州廿一客公司)、深圳廿一客贸易有限公司(以下简称深圳廿一客公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初39516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，于同年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人于松的委托诉讼代理人陆世皎、被上诉人北京廿一客公司、上海廿一客公司、上海廿一客电商公司、举实公司、天津廿一客公司、苏州廿一客公司、无锡廿一客公司、杭州廿一客公司、广州廿一客贸易公司、广州廿一客公司、深圳廿一客公司(以下统称廿一客各关联公司)的共同委托诉讼代理人钱志震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人于松上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院模糊本案争议焦点，以恶意抢注为由否认了上诉人　　商标的效力，超越了审理权限。上诉人因经营需要，于2013年9月16日申请注册第XXXXXXXX号　　商标，用于销售所经营的蛋糕店铺产品。被上诉人擅自使用上述商标中的图形用于宣传销售其“21cake”品牌产品的行为侵犯了上诉人的商标权。一审中，各被上诉人以在先使用涉案注册商标图形以及涉案注册商标侵犯了在先著作权作为抗辩理由，故本案的争议焦点应当是被上诉人是否享有在先权利以及上诉人的商标权是否与被上诉人的在先权利冲突，而非涉案注册商标本身的效力。本案中，被上诉人引用的是《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十九条规定的商标先用权，并未就上诉人存在恶意抢注行为进行主张和举证，一审法院却直接援引商标法第三十二条，以恶意抢注为由否认注册商标专用权法律效力，超出了上诉人起诉的范围，也超越了被上诉人抗辩主张和举证的事实。上诉人认为，商标法第三十二条规定的情形应通过商标异议、商标无效的行政程序予以救济，不属于法院裁判范围。二、一审法院认定上诉人申请注册涉案商标系“以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标”与事实不符。1.各被上诉人并未在涉案注册商标申请前在先使用涉案注册商标图形。被上诉人提交的大众点评网“21cake廿一客蛋糕(通州区)”和“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX号)”两个商户的点评情况不能证明被上诉人是这些店铺的经营者。该两店铺成立时各被上诉人均未成立，被上诉人在一审开庭时可以控制上述大众点评店铺不代表其在涉案注册商标申请时也是上述店铺的控制人。2.被上诉人使用涉案注册商标图形并不具有影响力。上诉人自其个人蛋糕店铺2010年开设之日即开始使用涉案注册商标图形用于经营，而当时被上诉人的蛋糕品牌宣传和销售仅限于北京和上海两地。一审法院根据不同被上诉人的成立时间认定被上诉人在涉案注册商标申请日前已在多个城市使用涉案注册商标是不合理的。从被上诉人品牌的经营状况来看，一审法院仅凭一篇报道就认定被上诉人品牌具有较大经营规模没有事实依据。被上诉人2013年以前在商品上使用品牌的证据与“21cake”相关但非涉案注册商标图形，被上诉人所谓的“原始图形”与涉案商标尚存在实质性差异。因此，涉案注册商标图形与“21cake”并未形成对应关系，在上诉人首次使用涉案注册商标图形前并不具有影响力。3.上诉人申请注册涉案商标并不存在恶意抢注。上诉人申请涉案注册商标时，被上诉人品牌宣传销售范围仅限于北京和上海，对长期身处于西安的上诉人而言并没有接触到。虽然上诉人与被上诉人的经营模式以网络为主，但被上诉人“21cake”的配送范围从未覆盖到西安，其主张的大众点评等渠道也不存在任何西安渠道销售的证据，而上诉人的经营一直在西安范围内，提供的证据也证明了该实际使用情况，上诉人并无攀附被上诉人品牌声誉的恶意。三、涉案注册商标的图形部分是由上诉人设计并持续使用，被上诉人擅自使用该图形宣传销售产品侵犯了上诉人的商标专用权。涉案注册商标的图形部分是上诉人根据其蛋糕西点行业的从业经历绘制而成，随后上诉人将该图形持续使用于蛋糕店铺“Viennacake”及“Vacake”，并宣传销售蛋糕产品至今。期间，上诉人于2012年6月申请了第XXXXXXX号商标，后于2013年申请注册了涉案商标。各被上诉人未经上诉人允许，擅自在App、实体店铺、官网和大众点评“21cake”品牌店铺等不同场合使用了涉案注册商标图形用于宣传其共同经营的“21cake”品牌蛋糕，其行为构成对上诉人注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。此外，涉案注册商标虽被提起无效宣告请求，但已被国家知识产权局(以下简称国知局)裁定予以维持，故应对上诉人的注册商标予以保护。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
　　被上诉人廿一客各关联公司共同辩称：一、一审法院在充分查明事实的基础上，采纳被上诉人的抗辩理由，以商标法第三十二条驳回上诉人全部诉讼请求，适用法律正确。一审审理中，被上诉人以涉案商标在先使用，上诉人以不正当手段抢注他人在先使用具有一定影响的商标进行抗辩，法庭以此为争议焦点进行了充分的调查和辩论。被上诉人通过举证证明涉案商标系被上诉人法定代表人姚磊委托设计师设计并长期广泛使用，通过被上诉人努力经营，该标识已成为烘焙业知名商标，上诉人明知是被上诉人已经使用并具有一定影响的商标，仍恶意抢注，一审法院驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。二、涉案商标图形最早形成于2005年，由姚磊委托设计师完成，此后姚磊与设计师对图形进行了两次修改，最终形成了涉案图形。从一审查明的事实可以看到被上诉人设计、使用、修改、宣传涉案商标的全过程。三、被上诉人经营的“廿一客”品牌系国内最具知名度的蛋糕品牌之一，在烘焙市场具有极高的知名度和美誉度，被上诉人通过努力经营，积极推广，以互联网销售的方式将产品覆盖全国，并在国内重点城市建立八个生产基地。被上诉人于2008年完成涉案图形的修改后，成为被上诉人产品的主要标识，在蛋糕市场消费者中具有极高辨识度，符合商标法第三十二条“有一定影响”的要求。四、被上诉人使用涉案商标早于上诉人多年，在上诉人注册“Vacake及蛋糕”商标前，被上诉人商标已成为蛋糕产品中的知名标识，上诉人应当知道被上诉人涉案商标的存在。而且，上诉人在注册“Vacake及蛋糕”商标前就存在抄袭被上诉人产品文案，盗用被上诉人产品图片，利用被上诉人商誉的行为，其主观恶意明显。五、上诉人使用商标的主体为陕西美昕商贸有限公司(以下简称美昕公司)，其经营范围是日用百货、五金交电、缝纫机等，与食品行业毫无关联；且该公司至今未具备食品生产许可，目前已停止经营，相关网站无法打开。由此可知，上诉人及其授权公司并非蛋糕产品经营者，其制造与蛋糕经营相关的证据仅是为了抢注商标。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，各被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
　　于松向一审法院起诉请求：1.廿一客各关联公司立即停止侵犯于松注册商标专用权的行为；2.廿一客各关联公司立即销毁所有使用了侵权标识的产品、产品包装、产品周边、宣传资料等侵权物品；3.廿一客各关联公司共同赔偿于松经济损失人民币10万元(以下币种相同)；4.廿一客各关联公司共同赔偿于松为制止侵权行为所支付的合理开支8,586元(包括公证费8,000元及侵权产品购买费586元)。
　　一审法院认定事实：
　　一、于松及其注册商标的基本情况
　　(一)于松及其关联主体使用“Viennacake及蛋糕”商标(见附图一)的事实
　　2011年9月27日，于松成立个体工商户西安市高新区维也纳西饼店，后被吊销。该个体工商户在经营期间，实施了以下与“Viennacake及蛋糕”商标有关的经营行为：(1)2011年12月到2013年2月间，该个体工商户多次与美团网的经营者签订服务协议，2013年4月1日继续就发布蛋糕团购事宜进行洽谈。2012年2月23日到2013年8月1日间，于松持续收到美团网经营者转入的款项。于松在美团网发布的有效期为2012年6月29日到12月29日的团购页面上使用了“Viennacake及蛋糕”商标。(2)2012年6月15日，于松在第30类商品上申请注册“Viennacake及蛋糕”商标，2013年4月18日被商标局驳回。(3)2012年11月开始，于松数次委托案外人制某使用有“Viennacake及蛋糕”商标的蛋糕盒、优惠券、viennacake网站及“Viennacake及蛋糕”logo。(4)2013年4月10日开始，于松在其QQ空间中发布了多张与蛋糕有关的使用了“Viennacake及蛋糕”商标的图片。
　　2013年4月23日，于松作为股东之一成立美昕公司，经营范围包括日用百货、五金交电等的销售等。美昕公司继续经营蛋糕业务，实施了以下与“Viennacake及蛋糕”商标有关的经营行为：(1)2013年5月1日到7月30日间，在多份蛋糕配送单上使用了“Viennacake及蛋糕”商标。(2)2013年12月3日，美昕公司以“vacake美昕商贸”为名在新浪微博上进行认证，该微博的简介为“Viennacake官方微博……”。该微博于2014年3月1日到15日间发布了数条信息，内容为顾客对蛋糕表示满意的评价，配图中有“Viennacake及蛋糕”商标。(3)2014年1月，于松与案外人通过电子邮件沟通在大众点评网上发布Viennacake团购事宜。
　　(二)于松及其关联主体注册使用“Vacake及蛋糕”商标(见附图二)的事实
　　2013年9月16日，于松申请注册第XXXXXXXX号“Vacake及蛋糕”商标，2015年6月7日核准注册，核定使用于第30类蛋糕、甜食等商品。于松将该商标授权给美昕公司使用。
　　2013年4月24日，美昕公司注册域名“vacake.com”，同年8月通过域名备案审核，同年10月开始对该网站进行百度推广，关键词包括“蛋糕”等，2015年7月14日将美昕公司添加为推广门店。根据于松一审起诉时提交的证据，该网站上有关于蛋糕、甜品的介绍和宣传，使用了“Vacake及蛋糕”商标。
　　2015年3月4日，美昕公司将其经营范围变更为预包装食品兼散装食品的批发与零售等，2018年8月17日将企业名称变更为陕西蓝悦食品有限公司(以下简称蓝悦公司)。2018年9月11日，于松将其在蓝悦公司的股权转让，但仍在该公司担任监事。
　　2018年9月11日，蓝悦公司注册微信公众号“Vacake”，该公众号的logo为“Vacake及蛋糕”商标。
　　于松一审起诉时提交的证据显示，蓝悦公司在美团网的西安站经营名为“Vacake”的商户，近期的用户评价显示蛋糕包装上使用了“Vacake及蛋糕”商标。
　　二、廿一客各关联公司及其经营情况
　　(一)廿一客各关联公司的基本情况
　　北京廿一客公司成立于2008年2月14日；上海廿一客公司成立于2008年5月7日，上海廿一客电商公司成立于2012年4月18日，举实公司成立于2014年6月6日；天津廿一客公司成立于2012年7月16日；苏州廿一客公司成立于2013年7月18日；无锡廿一客公司成立于2013年9月11日；杭州廿一客公司成立于2014年2月11日；广州廿一客贸易公司成立于2014年6月12日，广州廿一客公司成立于2014年6月17日；深圳廿一客公司成立于2014年6月13日。
　　以上各公司系关联公司，法定代表人均为姚磊，其中北京廿一客公司系其余公司的股东或间接股东。廿一客各关联公司在成立后，分别在所涉城市经营“21cake”品牌。其中，由北京廿一客公司以其名义经营“www.21cake.com”网站(该所涉域名于2005年5月25日注册，后由北京廿一客公司作为主办单位进行域名备案)和“21cake”手机App，用户可以在上述网站及App中购买蛋糕等产品，可供选择的配送城市包括上海、北京、天津、杭州、无锡、苏州、广州、深圳8个城市，廿一客各关联公司分别负责不同城市的产品配送。
　　(二)被诉商标(见附图三)的使用情况
　　“21cake”App的logo、该App内的网页及21cake网站上均使用了被诉商标，且多在被诉商标上注明了“?”标识。21cake网站还公示了相应公司的营业执照、食品生产许可证、食品经营许可证等证照，称用户可通过其网络平台“……轻松订购，八大城市免费送货上门……目前21客已拥有中国移动、宝马、奔驰、微软、索尼……等上百家知名企业客户，已有超过百万人次的客户享受过21客的蛋糕订购服务……”。
　　2018年11月13日，于松通过公证的方式，在位于上海市浦城路XXX号的“21cake”店铺购买144元的蛋糕，收款人为举实公司。同年11月15日，在21cake网站以上海为收货地购买442元的蛋糕，由上海廿一客公司开具发票。前述店铺门口的遮阳棚及店内菜单，从实体店及网站购买的蛋糕及其包装盒、包装纸袋、托盘上均使用了被诉商标，亦多在被诉商标上注明了“?”标识。
　　根据于松提交的于2018年11月15日所作的(2018)沪静证经字第2966号公证，在大众点评网的前述8个城市子网站搜索“廿一客”，显示在上海有12家正在营业的名称中含有“21cake廿一客”的商户，北京有8家相应商户，杭州有3家相应商户，深圳有2家相应商户，广州有3家相应商户，苏州有2家相应商户，天津有2家相应商户，无锡有2家相应商户。以上商户的logo或为被诉商标，或为被诉商标与蛋糕照片的组合。用户点评显示，相应商户的店铺环境或产品包装上均使用了被诉商标。
　　根据一审当庭勘验，并结合廿一客各关联公司提交的于2018年10月25日所作的(2018)浙杭西证民字第9435号公证：(1)大众点评网北京站的商户“21cake廿一客蛋糕(通州区)”共有14,847个点评。该商户最早的点评时间为2007年2月，点评配图显示蛋糕盒上使用了廿一客各关联公司的原始商标(见附图四)，之后亦有若干点评的配图中使用了该商标；2009年6月开始，大量网友发布的点评配图的蛋糕盒上使用了被诉商标。(2)大众点评网上海站的商户“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX号)”共有13,188个点评。该商户最早的点评时间为2008年2月22日；2009年10月12日开始，有多名网友发布的点评配图中使用了被诉商标。(3)在土豆网搜索“21cake”，显示有名为“21客蛋糕”的用户发布的视频“2012.12.2121cake点亮城市创意短片”，时长23秒，内容系对廿一客各关联公司“21cake”品牌的宣传，宣传片中使用了被诉商标。该视频上传于2012年12月20日，简介为“2012年12月17日，21cake陆续向北京、上海两地，平时不容易吃上蛋糕的人免费送出20,000余份蛋糕，和持久燃烧的方形蜡烛”，播放次数为149。(4)土豆网上还有名为“中明天玺”的用户发布的视频“21cake-21克蛋糕宣传视频”，于2015年12月2日上传，播放次数为90。(5)在豆瓣网的豆瓣小组“21cake(廿一客)”中，首页介绍廿一客各关联公司的“21cake”在多地上市并公示了预订官网、电话，展示了“21cake”在各地的活动。该豆瓣小组的logo为被诉商标，内容包括2012年11月21日到2013年1月7日间发布的关于廿一客各关联公司产品的推介文章，以及2012年11月21日到2013年1月6日间发布的“21cake”举办的12个活动(包括与北京的大型商场、中信银行、《贝太厨房》及北二外、首经贸等学校合作举办活动)的新闻，文章显示活动现场的广告牌上使用了被诉商标。
　　根据廿一客各关联公司提交的于2018年11月19日所作的(2018)浙杭西证民字第9776号公证：(1)姚磊的电子邮箱与案外人刘某某的电子邮箱(xingrui1966＠vip.sina.com)间的往来邮件中，2006年3月29日至2007年2月13日间，刘某某发给姚磊的提包、蛋糕托盘、宣传册设计图上均使用了黑色或白色的原始商标；2008年1月24日发给姚磊的蛋糕盒设计图上使用了中间商标(见附图五)。(2)姚磊的电子邮箱与青花痣设计工作室的电子邮箱(birthmark＠sina.com)间的往来邮件中，该工作室2009年8月18日至10月23日间发给姚磊的双肩包、广告、发票零钱袋的设计图上均使用了被诉商标。
　　(三)关于“21cake”及被诉商标的报道及获奖情况
　　2006年开始，大量业内外杂志对“21cake”进行了报道，报道时间在2013年9月16日前的有：(1)《数字生活》2006年第9期的文章“缕缕蛋糕香”，该文章在介绍各国蛋糕后发布了关于21cake的广告，其中使用了廿一客各关联公司的原始商标。(2)《优品》2008年第8期的文章“老上海浮世绘”，系对2008年7月该杂志携大量奢侈品牌在上海举行活动的报道，21cake蛋糕赞助了该活动。(3)《北京房地产》2008年第8期的文章“润泽庄园之夜——上演第五届2008夏名车品鉴会”，系对2008年6月在北京举行活动的报道，21cake为赞助商之一。(4)《中外食品》2008年第4期的文章“西式甜品知多少”，文末称“文中部分图片由北京廿一客蛋糕提供”。(5)《中外食品》2008年第4期的文章“廿一客，来自欧洲的方形蛋糕”，系关于廿一客各关联公司品牌的介绍，使用了廿一客各关联公司的原始商标。该文称廿一客蛋糕在北京是欧洲15个驻华使馆与欧盟机构的一直选择，获得大众点评网2007年口味第一的称号及“2007最受欢迎十佳面包甜点店”奖牌。(6)《竞争力》2009年第3期的文章“廿一客：没有实体店的蛋糕买卖”，文中介绍“廿一客在2008年年中实现盈亏平衡。在北京新建的工厂于2009年1月竣工，产能提升到日产5,000只蛋糕，是老厂的数倍……”。该杂志2009年第4期的互动栏目中，有北京的读者称“现在很多网络营销都是昙花一现，为什么廿一客显得与众不同？归根结底，我觉得是如何卖东西很重要，但东西好才是根本”。(7)2009年第8期《百姓》杂志的“生活︱美食”栏目公布的北京市当年8月-9月的餐饮“TOP100”中，有一家廿一客入选“咖啡馆/甜品”榜单。(8)2009年第9期《优品》关于在北京举行的《风尚志》三周年庆典及相应颁奖活动的报道中提到，廿一客为该活动提供餐点。(9)根据《通信世界》2010年第5期的文章“网络治理下的资本风尚”、《资本市场》2010年第3期的文章“创业投资&私募股权”、《中国企业家》2010年第6期的文章“互联网寒冬创业指南”、《投资与合作》2011年Z1期的文章“VC‘蛋糕’烘焙进行时”及《IT经理世界》2012年第3期的文章“VC重新理解电商”的介绍，21cake于2010年1月获得联想的千万元注资。(10)《商业文化》2010年第6期的文章“21cake：网络上的蛋糕店”、《改革与开放》2010年第11期的文章“网络上的蛋糕店”、《上海经济》2010年第6期的文章“21cake：网络蛋糕商”、《上海信息化》2010年第7期的文章“廿一客：网络蛋糕店”(该文中使用了被诉商标)及《光彩》2010年第8期的文章“21cake的甜蜜事业”均对廿一客各关联公司品牌进行了长篇报道，称该品牌创立于2005年，通过免费试吃、熟人推荐等方式进行营销，6年时间成为北京、上海小资的一种消费标准，也成为欧美各大使馆的“御用”蛋糕，并出现在明星参与的庆祝活动中，获得联想注资等。(11)《创业邦》2010年第12期的内容显示，根据该杂志评选，北京廿一客公司入选“2010中国年度创新成长企业100强”。(12)《IT经理世界》2011年2月的文章《派悦坊：定制甜度》中，将21cake称为“新蛋糕销售模式的开拓者”之一，并使用了被诉商标。(13)《成功营销》2011年第11期的文章“好利来推‘黑天鹅’蛋糕新蓝海？”中称，好利来的竞争对手中成长最为迅速的是21cake。(14)《现代营销》2013年第9期的文章“21cake：网上买蛋糕无门店零库存”对该品牌进行了报道，文章内容中的蛋糕盒上使用了廿一客各关联公司的原始商标。
　　2009年1月，廿一客各关联公司的“廿一客”品牌获得大众点评网评选的“2008年最具人气面包甜点TOP10”。据《互联网周刊》2016年第3期的报道文章，“21cake廿一客”在2015年度中国O2O服务商综合水平排行榜中排名第60。2018年12月，上海市商务委员会就上海廿一客公司为首届中国国际进口博览会餐饮食品供应保障做出贡献而颁布荣誉证书。
　　三、其他事实
　　根据于松提交的其与案外人关于viennacake网站的沟通邮件，案外人在分析该网站后得出网站诊断意见并于2012年12月17日发给于松，其中第6点意见为“产品内页的产品介绍部分布局太乱，图片展示内容过少，信息没有重点……”，所附的网站页面为一款蛋糕的订购页面，页面上有蛋糕图片和400字左右的文案。在该邮件发送时间之前，大众点评网上名为“硕饱儿”的用户曾于2011年2月4日发布“新年新气象，【廿一客新产品】尝鲜”一文，内容系对“21cake”新产品黑越橘蛋糕的介绍和体验，其中有两段内容完整包含了前述Viennacake网站中的文案，Viennacake网站中的文案仅将大众点评网文章中的“21cake”换成了“viennacake”；大众点评网文章中展示了多张图片，其中一张与前述Viennacake网站中的蛋糕图片相同；大众点评网文章中使用了被诉商标。此外，廿一客各关联公司的豆瓣小组也曾于2012年12月12日发布关于“21cake黑越橘”蛋糕的介绍，使用了上述文案中的部分内容和图片；百度知道上有匿名用户询问关于“21cake黑越橘”蛋糕的问题，名为“21cake21客”的用户于2012年12月15日在回答中亦发布了上述文案内容。
　　2014年4月开始，廿一客各关联公司的关联公司北京卡杨商贸有限公司(以下简称卡杨公司，该公司系廿一客各关联公司共同法定代表人成立的一人公司)在多个商品类别上申请注册了与被诉商标相同的商标，但不包括第30类商品。
　　2018年7月26日，于松委托律师向卡杨公司发送律师函，称该公司侵害了于松就其“Vacake及蛋糕”商标享有的商标权及著作权。同年12月，卡杨公司针对该商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请。
　　关于于松所称的“21cake”最初的经营者北京大功食品添加剂有限公司和北京合力创展经贸有限公司，前者在国家企业信息信用系统中查询不到，后者成立于2004年6月29日，廿一客各关联公司的法定代表人姚磊系该公司的股东及法定代表人，现已注销。
　　于松为本案诉讼支出公证费8,000元。
　　一审法院认为，于松享有第XXXXXXXX号“Vacake及蛋糕”注册商标专用权。廿一客各关联公司在蛋糕等商品、相应经营物料及宣传中使用被诉商标，其经营的商品与于松注册商标核定使用商品中的蛋糕、甜食属相同商品；被诉商标或系蛋糕图形商标，或系蛋糕图形与“廿一客”“21cake”文字组成的组合商标，于松注册商标则由蛋糕图形与“Vacake”文字组合而成，二者的蛋糕图形或完全相同，或仅颜色不同，整体构成近似，故廿一客各关联公司行为属于在相同商品上使用与于松商标近似商标的行为。廿一客各关联公司提出，被诉商标系其在先使用并有一定影响的商标，且于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标系恶意抢注。因此，本案的争议焦点主要在于廿一客各关联公司的前述抗辩是否成立。
　　一、关于被诉商标是否构成廿一客各关联公司在先使用并有一定影响的商标
　　廿一客各关联公司依照商标法第五十九条第三款提出该条抗辩，该款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。廿一客各关联公司的该项抗辩是否成立，主要取决于廿一客各关联公司是否在于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标前使用被诉商标，以及被诉商标在于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标时是否有一定影响。
　　(一)关于廿一客各关联公司是否在于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标前使用被诉商标
　　根据廿一客各关联公司法定代表人姚磊电子邮箱中的邮件、大众点评网上“21cake廿一客蛋糕(通州区)”商户中的网友点评及相应杂志报道情况，“21cake”品牌经营中曾先后形成、使用原始商标、中间商标和被诉商标3种商标。其中，原始商标最迟于2006年3月形成，同年9月开始在投放的杂志广告中使用，最迟于2007年2月开始在蛋糕盒上使用；中间商标于2008年1月形成，该商标与被诉商标的造型高度近似，仅在两侧切面处的水滴状造型数量上有所不同；之后形成现行使用的被诉商标，并最迟于2009年6月开始在蛋糕盒上使用。可见，被诉商标的使用时间远早于于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标的时间(2013年9月16日)。
　　于松称廿一客各关联公司的成立时间均晚于前述大众点评网店铺中的最早评论时间，故廿一客各关联公司不可能是该店铺的运营者，且难以证实点评人的身份及其他信息，网友点评也不等同于廿一客各关联公司的销售行为。一审法院认为，大众点评网系社会生活分享网站，用户可在该网站上传相应商户信息及发表消费点评，在无相反证据的情况下，该网站上某一商户的点评内容能够反映该商户的经营情况。根据一审当庭勘验，廿一客各关联公司控制的大众点评网后台管理账号中绑定了该网站上大量名称中含有“21cake廿一客”的商户，且随机选择的其中“21cake廿一客蛋糕(通州区)”和“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX号)”两家商户中的点评信息与该两家商户在大众点评网前台页面的点评信息相同。虽然廿一客各关联公司的成立时间晚于上述两家大众点评网商户的最早点评时间，但根据现有证据，涉案“21cake”品牌由廿一客各关联公司共同的法定代表人姚磊于2005年创立，最初由其他主体经营，2008年2月开始由北京廿一客公司经营，后陆续加入其他各关联公司共同经营。因此，“21cake”品牌的经营具有延续性和持续性，一审法院认定大众点评网上的相应“21cake廿一客”商户分别由廿一客各关联公司经营，其中的网友点评内容能够证明“21cake”品牌的经营情况和被诉商标的使用情况。对于松的前述意见，一审法院不予采纳。
　　(二)关于被诉商标在于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标时是否有一定影响
　　根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。虽然该款系针对商标授权确权行政案件中关于商标法第三十二条“有一定影响”的认定，但同一法律中使用相同法律术语的，其含义应相同，故对商标法第五十九条第三款中“有一定影响”的认定可以参考该规定。
　　从被诉商标的持续使用时间来看。如前所述，该商标最迟由北京廿一客公司在2009年6月进行使用，至于松于2013年9月16日申请注册“Vacake及蛋糕”商标时，至少已使用四年多。
　　从被诉商标的使用区域来看。涉案“21cake”品牌最初在北京经营，2008年5月进入上海，2012年7月进入天津，2013年7月进入苏州，2013年9月11日进入无锡，之后又在2014年陆续进入杭州、广州和深圳。可见，在于松于2013年9月16日申请注册“Vacake及蛋糕”商标前，廿一客各关联公司已在5个城市经营“21cake”品牌并使用被诉商标，其中北京、上海的经营时间较长。
　　从被诉商标所涉商品的经营业绩来看。根据大众点评网上的网友点评，廿一客各关联公司在北京的店铺自2007年2月开始有大量网友点评，在上海的店铺自2008年2月开始有大量网友点评，且最迟在2009年6月已有使用被诉商标的点评内容。根据相应杂志报道，廿一客各关联公司的品牌自2005年创立后发展迅速，不断提高产能，还曾于2010年1月获得千万元注资。可见，廿一客各关联公司的“21cake”品牌及使用被诉商标的商品在于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标前已具备较大的经营规模。
　　从被诉商标的广告宣传及报道情况来看。廿一客各关联公司在于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标前通过多种渠道进行品牌推广，包括：(1)通过提供免费试吃、赞助各类活动等方式进行宣传。根据廿一客各关联公司豆瓣小组中的文章和相应杂志报道，廿一客各关联公司创立之初主要通过提供免费试吃、熟人推荐的方式进行品牌推广，并在北京、上海赞助了大量活动，包括明星参与的活动、知名品牌的活动等，活动现场使用了被诉商标。(2)在杂志上投放广告。廿一客各关联公司提交的证据显示，有二十余篇杂志对其“21cake”品牌进行了宣传、报道，部分杂志中还使用了被诉商标。(3)在新媒体发布推广文章或视频。包括在品牌官网进行宣传和经营；在豆瓣网建立豆瓣小组进行品牌推介，其中2012年11月到2013年1月间发布了十余篇推介文章，部分文章中使用了被诉商标。此外，土豆网上有关于廿一客各关联公司品牌的宣传视频，大众点评网上有关于廿一客各关联公司品牌的推介文章，其中均使用了被诉商标，虽然廿一客各关联公司未提交证据以证明该部分内容由其发布，但由于视频、文章的内容均系对廿一客各关联公司“21cake”品牌的宣传和介绍，且其中使用了被诉商标，故也能反映被诉商标的宣传情况。
　　从廿一客各关联公司及其“21cake”品牌所获得的的荣誉来看。“21cake”品牌在于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标前还获得了若干荣誉，包括大众点评网评选的“2008年最具人气面包甜点TOP10”，2009年入选《百姓》杂志评选的北京市美食榜单，2010年底入选《创业邦》杂志评选的“2010中国年度创新成长企业100强”。而据相应杂志报道，该品牌还获得大众点评网评选的“2007年口味第一”及“2007最受欢迎十佳面包甜点店”奖项。虽然部分荣誉的获得时间早于廿一客各关联公司的成立时间，但鉴于“21cake”品牌经营的延续性和持续性，因在先的品牌经营而产生的商誉和商业价值可由廿一客各关联公司承继。
　　综合考虑以上事实，可以认定在于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标前，被诉商标早已由相应廿一客各关联公司在先使用，且在行业内具有一定影响。于松称相应证据显示的廿一客各关联公司举办活动范围限于北京、上海两地，宣传片的网络点击次数也不高，故不足以证明被诉商标有一定影响。一审法院认为，“有一定影响”的认定系根据多方面因素进行综合认定，其中个别证据所体现的影响范围和程度不直接决定认定结果。对于松的该项意见，一审法院不予采纳。
　　二、关于于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标是否构成恶意抢注
　　商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。因此，于松行为是否构成恶意抢注，主要取决于于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标时是否明知或应知被诉商标的存在，是否有利用被诉商标商誉的恶意。同时，由于于松在申请注册“Vacake及蛋糕”商标前，曾使用过与该商标含有相同蛋糕图形的“Viennacake及蛋糕”商标，而该蛋糕图形系导致于松注册商标与被诉商标近似且混淆的唯一构成要素。故于松是否构成恶意抢注，还应结合被诉商标在于松首次使用该蛋糕图形前是否有一定影响及于松当时的主观状态进行评判。
　　关于被诉商标在于松首次使用该蛋糕图形前是否有一定影响。于松称其自2010年即开始使用与“Viennacake及蛋糕”商标，其中的蛋糕图形由于松在此之前自行设计而成，但并无证据予以证明。根据于松提交的现有证据，其曾于2012年6月15日申请注册“Viennacake及蛋糕”商标，同月底在美团网发布使用了该商标的团购信息，同年11月开始委托他人制某使用有该商标的经营物料，2013年5月开始的配送单上使用了该商标。上述证据证明，于松自2012年6月开始使用了“Viennacake及蛋糕”商标。同时，于松提交的2011年12月美团团购页面虽现已无法登陆，但内容显示于松当时使用的是“Viennacake及咖啡”商标而非“Viennacake及蛋糕”商标，故于松在最初经营蛋糕店时并未使用前述蛋糕图形。因此，现有证据难以证明于松在2012年6月前已开始使用“Viennacake及蛋糕”商标或其中的蛋糕图形。而廿一客各关联公司最迟于2009年6月开始使用被诉商标，且根据廿一客各关联公司提交的被诉商标使用、宣传等方面的证据，一审法院足以认定，被诉商标不仅在于松申请注册“Vacake及蛋糕”商标前已具备一定影响，更是在于松使用“Viennacake及蛋糕”商标前已具备一定影响。
　　关于于松是否明知或应知被诉商标的存在，及是否有利用被诉商标商誉的恶意。一审法院认为，首先，于松在最早使用该蛋糕图形前存在接触被诉商标的可能。虽然廿一客各关联公司未在于松所在地经营，但廿一客各关联公司的经营模式主要是通过网络经营，其宣传行为也多是通过网络进行，并已在行业内具备较大的影响力。因此，与传统的实体蛋糕店影响力多限于经营地所涉地域范围不同，廿一客各关联公司的“21cake”品牌及被诉商标影响力的地域界限并不分明。于松作为同行业的经营者，存在接触被诉商标的可能，其应当知道被诉商标的存在。其次，于松还曾有过抄袭廿一客各关联公司宣传文案的行为。根据于松与案外人关于viennacake网站的邮件往来内容，于松将该网站提供给该案外人进行诊断，该案外人于2012年12月17日发送给于松的诊断意见显示，viennacake网站使用了在先发布的关于廿一客各关联公司“21cake”品牌推广文章中的图片和文案，且该推广文章中使用了被诉商标。即便如于松所称viennacake网站系其委托案外人制某，但也是为了于松经营蛋糕业务而制某，网站中对于松产品的介绍应系出于于松的意志。即便该网站最终未上线，但也能反映出于松存在抄袭廿一客各关联公司品牌宣传文案的主观意图和行为。最后，于松商标与被诉商标中的蛋糕图形完全相同，双方分别独立设计的可能性较低。该蛋糕图形的外形与巧克力千层蛋糕类似，但具体细节上做了区别于真实蛋糕的设计，尤其是左右两侧切面分层造型的细节及酱汁从切面流下来的水滴状造型，并非某一蛋糕的真实外观，而是在方形千层蛋糕造型的基础上作出的独特设计。综合考虑廿一客各关联公司在先使用被诉商标并有一定影响、于松应知该商标且存在接触该商标的可能、于松在利用该商标中的蛋糕图形经营时试图抄袭廿一客各关联公司品牌文案的事实，于松称其自行设计该图形不具备合理性，一审法院不予采纳。于松还称蛋糕图形的颜色不同会使得彼此不构成近似，该意见明显不成立，一审法院亦不予采纳。
　　综上，一审法院有合理的理由相信于松在首次使用前述蛋糕图形前知道被诉商标的存在，其使用该蛋糕图形经营蛋糕业务及申请注册涉案“Vacake及蛋糕”商标，存在利用被诉商标商誉的恶意，一审法院认定其行为构成以不正当手段抢先注册商标。
　　廿一客各关联公司还认为于松申请注册涉案商标侵害了廿一客各关联公司法定代表人姚磊对其中蛋糕图形所享有的在先著作权，但提交的证据仅能证明其在先使用该图形，而未举证证明该蛋糕图形的作者、创作过程及授权情况等事实，故对廿一客各关联公司的该项意见，一审法院不予采纳。但鉴于北京廿一客公司在于松首次使用该蛋糕图形前早已开始使用该图形，于松即便未侵犯姚磊的著作权，也涉嫌侵犯其他人的在先著作权。
　　商标法第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。诉讼主体进行诉讼活动也应遵循诚实信用原则，不得滥用诉讼权利。任何违背法律精神，以损害他人正当权益为目的，恶意行使诉讼权利的行为均属于权利滥用，其相应的主张不应予以支持。于松作为与廿一客各关联公司存在直接竞争关系的市场主体，在明知被诉商标在先使用并有一定影响的情况下，仍申请注册与被诉商标近似的商标，其行为具有不正当性，有违诚实信用原则。于松基于以不正当手段抢先注册的商标在本案中主张权利，属于对其注册商标专用权的滥用，不应获得保护。
　　综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第三十二条规定，于2019年10月18日判决：驳回于松的诉讼请求。一审案件受理费2,471.72元，由于松负担。
　　本院二审期间，上诉人于松向本院提交了商评字[2019]第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXXX号“Vacake及图”商标无效宣告请求裁定书》作为证据，拟证明涉案注册商标已被国知局裁定予以维持，涉案商标权利稳定，应予以保护。经质证，各被上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，但认为裁定结果与事实不符，申请人卡杨公司在提出无效宣告请求时并不掌握本案一审证据，对于上诉人盗用被上诉人文案等事实并未在申请过程中提出，且卡杨公司已就该裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼。被上诉人廿一客各关联公司向本院提交了(2020)京73行初789号《行政案件受理通知书》作为证据，拟证明上述裁定尚未发生法律效力，目前正处于行政诉讼阶段。经质证，上诉人对该证据的真实性予以认可，但认为不能证明各被上诉人的证明目的。本院经审查后认为，鉴于各方当事人对于对方提交的证据真实性均无异议，本院予以确认；至于关联性问题，本院将在判决理由部分予以回应。
　　本院经审理查明，除“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX号)”商户最早点评时间，以及豆瓣网的豆瓣小组“21cake(廿一客)”中发布活动新闻的数量需纠正外，一审法院事实认定基本属实，本院予以确认。“21cake廿一客蛋糕(零陵路XXX号)”商户最早点评时间应为2008年1月8日，而非一审法院认定的2008年2月22日；豆瓣网的豆瓣小组“21cake(廿一客)”中2012年11月21日至2013年1月6日发布活动新闻的数量为10个，而非一审法院认定的12个。
　　另查明，国知局就申请人卡杨公司提出的无效宣告请求，于2019年11月12日作出商评字[2019]第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXXX号“Vacake及图”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定书中所列申请人提交的主要证据包含上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初39516号民事判决书，即本案一审判决书。该裁定认为：一、争议商标(第XXXXXXXX号“Vacake及图”商标)与引证商标(第XXXXXXX号“　　”商标)在文字构成、呼叫、整体视觉效果上存在一定差异，未构成商标法第三十条所指的情形。二、申请人在案提交的证据6(版权申明)为自制材料，证明力较弱，难以证明申请人对其主张的作品享有在先著作权。争议商标与申请人主张享有著作权的作品差异明显，未构成实质性相似，争议商标的注册未违反商标法第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上，申请人无效宣告理由不成立。国知局据此裁定：争议商标予以维持。卡杨公司对该裁定不服，向北京知识产权法院提起诉讼，该案目前正在审理中。
　　经查询一审案卷，上海廿一客电商公司、举实公司、北京廿一客公司在2019年7月2日的一审第一次庭审答辩时已提到“被告是国内蛋糕行业著名企业，其创立21cake品牌是蛋糕烘焙领域知名品牌之一……原告申请时间大大晚于被告时间，属于抢注行为……注册商标人无权禁止先用人使用商标”；在该次庭审的举证过程中，上述三家公司亦提及“原告将被告品牌蛋糕图形作为商标注册，具有明显恶意”。第一次庭审之后，一审法院根据于松的申请，追加其余八家廿一客关联公司为一审共同被告。2019年8月9日的一审第二次庭审过程中，廿一客各关联公司表示答辩意见与之前的内容一致。
　　本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一审法院认定上诉人于松申请注册涉案商标构成恶意抢注的判决理由是否恰当，一审判决能否予以维持。
　　上诉人于松认为，一审判决援引商标法第三十二条否认涉案注册商标的有效性，超出了当事人的起诉、答辩和举证的范围；国知局已裁定维持涉案注册商标，故对上诉人的注册商标应予以保护。对此，本院认为，首先，各被上诉人在一审审理过程中同时提出了被诉商标系其在先使用的有一定影响的商标以及对方存在恶意抢注情形之抗辩，一审法院根据当事人的诉辩主张归纳本案争议焦点，并不存在上诉人所称超出答辩和举证范围问题。其次，虽然国知局已裁定维持涉案注册商标，但北京知识产权法院已受理卡杨公司对裁定不服提起的行政诉讼，该裁定尚未生效。由于国知局所作裁定是针对涉案注册商标的申请是否违反商标法第三十二条中“不得损害他人现有的在先权利”规定作出的认定，而一审法院是针对是否违反商标法第三十二条中“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定作出的认定，故基于不同理由有可能得出不同结论。然而，本院注意到，一审法院同时从被诉商标的持续使用时间、使用区域、经营业绩、广告宣传及报道情况、所获荣誉等方面综合分析，并认定被诉商标于涉案注册商标申请前早已由各被上诉人的相应主体在先使用，且在行业内具有一定影响。一审判决针对这一认定所阐述的理由充分，且结论正确，本院不再赘述。因此，在各被上诉人依照商标法第五十九条第三款提出的答辩意见能够成立的情况下，上诉人于松无权禁止各被上诉人在原使用范围内继续使用被诉商标。
　　至于对原有范围的界定，商标法强调的是使用范围而非使用规模。因此，判断被诉商标的使用是否仍在原有范围内应结合个案的实际情况，从使用方式、使用主体之间的关系和经营模式的特点等方面进行考量。从使用方式来看，各被上诉人始终在蛋糕等商品、相应经营物料及宣传中使用被诉商标，使用过程中没有改变原商标的图形或图文组合样式，即其商标图样及使用类别均在原有范围内。从使用主体之间的关系和经营模式的特点来看，本案涉及各被上诉人的使用行为，其中被上诉人北京廿一客公司、上海廿一客公司成立和使用被诉商标的时间比上诉人于松申请涉案注册商标的时间早4年多，其余各被上诉人有的虽成立时间晚于涉案注册商标申请日，但均为由姚磊担任法定代表人，且股东或间接股东均有被上诉人北京廿一客公司的关联公司；由于被上诉人廿一客公司各关联公司的经营模式一直是以网络营销为主，其“www.21cake.com”网站和“21cake”手机App统一以被上诉人北京廿一客公司名义经营，其余各被上诉人分别负责上述网站及App上可供选择的不同城市的产品配送。由此可见，在涉案注册商标申请日之后成立的被上诉人主要为了便利各个城市产品的配送，故为扩大配送范围而成立的具有关联关系的主体对被诉商标在同一类别上的后续使用行为，均属于在原有范围内的使用。基于以上分析，上诉人认为各被上诉人的被诉行为构成商标侵权的主张应予以驳回，一审判决结果并无不当，本院予以维持。
　　综上所述，上诉人于松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币2,471元，由上诉人于松负担。
　　本判决为终审判决。
　　

审判员：杨  韡

书记员：钱光文