于美黎、牛莎诈骗罪，于美黎职务侵占罪二审刑事裁定书

山东省文登市人民检察院
于美黎
王泽波（山东联志律师事务所）
牛某

原公诉机关山东省文登市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于美黎，曾用名于美丽，女，1968年3月16日出生于山东省文登市，汉族，高中文化，无业。
2012年12月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。
现羁押于文登市看守所。
辩护人王泽波，山东联志律师事务所律师。
原审被告人牛某，曾用名牛纱纱，女，1981年10月5日出生于山东省文登市，汉族，中专文化，公司职员。
2012年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。
山东省文登市人民法院
审理文登市人民检察院指控原审被告人于美黎犯诈骗罪、职务侵占罪、原审被告人牛某犯诈骗罪一案，于二○一三年十一月二十五日作出（2013）文刑初字第162号
刑事判决。
原审被告人于美黎不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定，1、2012年8月，被告人于美黎指使被告人牛某伪造11张借条，捏造永安财产保险股份有限公司威海中心支公司文登营销服务部（以下简称文登营销服务部）在于美黎任文登营销服务部经理期间分别向于美黎本人及张某、林某、鲁某、王某乙、孙某、于某甲借款的事实。
后被告人于美黎以其本人及张某、林某、鲁某、王某乙、孙某、于某甲的名义将永安财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称威海中心支公司）和文登营销服务部起诉至文登市人民法院
，请求判决返还借款本息共计人民币981800元，并指使被告人牛某当庭作伪证。
后因威海中心支公司向公安机关报案而未得逞。
2、被告人于美黎在担任文登营销服务部经理期间，于2005年至2007年采取以虚假手续或虚假名义办理保险退保手续的手段，作案11起，非法侵占本单位资金人民币125956.19元。
认定上述事实的主要证据有:（一）证人证言1、证人潘某证实，他是威海中心支公司员工，今天来报案，反映于美黎私刻文登营销服务部财务章，伪造借条，与张某、孙某、林某、鲁某、于某甲、王某乙一起将他们公司起诉到法院
，想用假借条来骗取他们公司的钱。
他们还发现于美黎伪造文登新华书
店、文登广电宽带网络公司等单位的公章，骗取这些单位的退保费。
2、证人王某甲证实，他作为威海中心支公司负责人，从未见过于美黎、张某等原告手中的借条，也没有任何人向他汇报文登营销服务部向上述原告借过款。
各原告所持借条上的“永安财产保险股份有限公司威海中心支公司文登营销服务部财务专用章”系于美黎私自刻制，未经威海中心支公司批准。
威海中心支公司与各营销服务部约定，营销服务部实行“费用包干”，此外发生的一切债务和费用由营销服务部负责人自行承担。
3、证人张某、孙某、林某、于某甲、王某乙、鲁某证实，他们均未借钱给文登营销服务部，是于美黎编排他们说如果有人问起，就说他们曾借钱给文登营销服务部，文登营销服务部至今没有偿还借款。
后来于美黎还让他们在诉状或借条上签过字。
4、证人王某丙证实，她于2005年至2007年6月在文登营销服务部干会计，负责公司的理赔款业务和记录流水账。
她在服务部工作期间，于美黎曾替投保单位退过保。
退保的事都是于美黎自己联系的，所有退保手续也都是于美黎自己办的，有时于美黎自己拿着手续到威海中心支公司办理退保，有时将准备好的手续交给她去办理，领回来的退保费她都交给于美黎本人了，没有入单位的任何账目，于美黎给没给退保单位她不清楚。
侦查人员出示给她辨认的文登广电宽带网络公司、文登市政府采购中心、文登市南山中草药种植有限公司等单位的退保收据、收条上的字迹都是于美黎的。
文登营销服务部没有向于美黎或者别人借款用于经营。
她2007年6月离开文登营销服务部后，流水账交给了牛某。
5、证人王某丁证实，其单位文登新华书
店2006年4月份以前在永安保险公司投保过财产险和车险，当时是文登营销服务部经理于美黎办理的，但她们单位没有收到过威海中心支公司支付的13290.53元退保费，侦查人员让她辨认的退保费收条上的“文登市新华书
店财务专用章”有点像她们单位的财务专用章，但比她们的章小一些。
另外她们新华书
店的收款条都是统一格式，从不用白纸给外面写收条。
6、证人许某证实，2007年6月19日其单位文登广电宽带网络有限公司在文登营销服务部投保了313913.43元财产险，当时是于美黎办理的，但他们并未收到永安保险公司于2007年6月24日给付的94174.03元退保费，侦查人员让他辨认的收到上述退保费的收款联上的公章是假章，不是他们单位的公章。
7、证人李某证实，其单位文登市南山中草药种植有限公司于2006年1月22日在永安保险公司投过保，当时业务联系人是于美黎。
他们公司在投保后没有退过保。
公司的账都是他经手的，侦查人员让他辨认的其单位收到退保费的收据上的字不是他写的，他们单位没有收到过这笔钱，收据上的公章也不是他盖的，公章是不是真的他看不出来。
8、证人吕某证实，他经营的世友冷风库在2006年至2008年向永安保险公司连续购买了三年保险，但他从来没有退过保，也没有收到过永安保险公司退还的保费。
侦查人员让他辨认的收到退保费的收据不是他出具的，收据上的公章是假的。
9、证人王某戊证实，其公司文登市华岩石材厂在2005年11月和2006年10月从永安保险公司购买过保险，但她们从没要求退过保费，保险公司也没有给她们退过保费。
侦查人员让她辨认的其单位收到退保费的收据上的字不是她们公司的人写的，上面的公章也不是她们公司的章。
10、证人于某乙证实，他经营的金三角果蔬保鲜中心于2005年和2006年在永安保险公司投保了财产险。
2006年他没有退过保。
侦查人员让他辨认的其单位收到退保费的收据上的字不是他写的，上面的公章他看不出真假，他也没有收到过这笔款。
11、证人王某己证实，其单位嵛峰建筑公司曾经在文登营销服务部投过保，但她们公司没有退过保，也没有收到永安保险公司于2006年9月28日给付的2697元退保费。
侦查人员让她辨认的其单位收到退保费的收据上的字不是她们公司的人写的，上面的公章也不是她们公司的公章。
12、证人刘某甲证实，其单位威海昆鹏地毯有限公司在2006年向永安保险公司投过保，联系人是于美黎。
她们公司在2006年没有退过保，其他年份不肯定。
侦查人员让她辨认的其单位收到退保费的收据上的字不是她写的，她没有经手过这笔业务。
13、证人刘某乙证实。
她是威海中心支公司分管财务工作的副经理。
文登营销服务部实行费用包干，威海中心支公司根据文登营销服务部办理保险保费的比例给其划拨费用，她们不管理服务部的现金收入和支出，服务部自己记账，文登营销服务部的现金流水账在会计牛某手中。
她们上级公司为了发展业务，允许下级公司以投保单位或个人的名义向上级公司申请一部分退保费退给投保单位，联络感情，以利于发展第二年的业务，但是退保费应该退给投保的单位和个人，她们公司对此有明确规定。
威海中心支公司曾贷款给于美黎买了辆车，后来总公司认为此举违规，威海支公司决定不再继续给于美黎偿还贷款，就用于美黎办理的七万余元退保费抵顶之前威海中心支公司为其支付的购车贷款。
（二）书
证1、威海中心支公司举报于美黎涉嫌犯罪的报案信等材料。
2、借条、起诉状、传票等书
证证实2012年8月，被告人于美黎伙同被告人牛某伪造借条11张，捏造于美黎任文登营销服务部经理期间以该服务部的名义向其本人及张某、林某、鲁某、王某乙、孙某、于某甲借款，后以其本人及张某、林某、鲁某、王某乙、孙某、于某甲的名义将威海中心支公司和文登营销服务部起诉至文登市人民法院
，请求判决返还借款本息共计人民币981800元。
3、收款收据、收款条、文登市人民政府采购中心出具的证明等书
证证实于美黎在担任文登营销服务部经理期间采用虚假手段办理保险退保手续、非法侵占本单位资金的事实。
4、威海中心支公司经营承诺书
、经营管理责任书
，证实支公司下属各经营单位的费用实行统一包干。
5、记账凭证证实威海中心支公司在于美黎任职期间向文登营销服务部拨付费用的情况。
6、“关于文登营销服务部原经理于美丽任期经济责任的事实确认书
”、“关于对于美黎投诉内容落实情况的说明”等书
证证实于美黎任文登营销服务部经理期间的主要问题以及威海中心支公司与文登营销服务部之间存在经济纠纷等。
7、永安保险股份有限公司山东分公司的文件及劳动合同书
证实于美黎的职务任免情况。
8、抓获经过证实于美黎系被抓获归案，不具有自首情节。
9、犯罪嫌疑人、被告人羁押期间表现综合考评意见表、酌情从轻处罚建议书
证实，2013年9月8日，文登市看守所在押人员张锦娟打碎监室玻璃企图自残，于美黎协助民警及时进行阻止，防止了事故的发生。
为此，文登市看守所建议对被告人于美黎酌情从轻处罚。
10、户籍证明证实被告人于美黎、牛某的身份情况。
（三）被告人供述1、被告人于美黎供述，她担任文登营销服务部经理期间，威海中心支公司总是拖欠她们的费用，她们发不下工资或日常开销没钱，她就用自己的钱垫付，她借钱给服务部所形成的五张借条都是真的，经手人是牛某。
但借款人为张某、孙某、林某、鲁某、于某甲、王某乙的借条都是她伪造的，是会计牛某帮她写的。
当时威海中心支公司承诺给她们服务部的提成很多都没兑现，她被免职后，上级公司让她与威海中心支公司协商解决，但是她没有支公司欠她钱的书
面证据，于是她就想到用伪造借条的方法逼迫支公司把账目拿出来。
这些借条都是2011年她被公司开除后写的，她伪造这些借条时没有跟张某、孙某等人说，但起诉前她跟这些人打招呼了。
部分投保单位和个人在她们公司投保后，可以向她们公司申请退一部分保费，公司同意后就能退给投保人一部分保费。
办理这些退保业务并非由投保单位提出，而是由她们文登营销服务部以投保单位的名义逐级向上级公司申请的，这些事她们都是瞒着投保单位私下运作的，退回的保费都让她们服务部截留花掉了，没退给投保人。
因为她是服务部负责人，截留的这些退保费都由她支配。
在办理退保费时，她们持伪造的投保单位的收条到威海中心支公司领款。
为了将来办理退保费方便，她们在为投保单位办理投保事宜时有时顺手在空白纸上多盖几个投保单位的公章，有时向投保单位假称她们要向上级公司申请一些费用，需要借用一下其单位公章，当然她们没有向投保单位说明申请的这些费用就是退保费。
有时为了避免投保单位知道退保费，或者投保单位不给她们盖章时，她们就自己找人私刻投保单位的公章。
她们制作的退保手续都是假的，如果是真就得把钱退给投保人。
在她担任文登营销服务部经理期间都是以这种方法办理退保业务。
有一阶段的退保费让威海中心支公司留下了一半，具体那几笔记不清了。
她们营销服务部有账，账本平时归牛某保管，她被免职后，威海中心支公司派人到文登营销服务部办理交接手续，账本当时都交接了。
2、被告人牛某供述，2011年夏，于美黎找她说其不在文登营销服务部干了，但是服务部还欠其钱，其手中没有凭证，让她帮着写几张借条，证明其任经理期间文登营销服务部从其自己和张某、林某、鲁某、王某乙、于某甲等人手中借过钱。
她就给于美黎写了，借条的落款时间按照于美黎的要求提到了2006-2010年于美黎任职期间。
后来于美黎将威海中心支公司起诉到法院
，她到法庭做假证证明这些借条是真的。
其实这些借条都是假的，她根本没有经手过这些钱，于美黎也从没借过什么人的钱让她入账。
她是因为于美黎对她不错且允诺给她好处，才去做伪证。
单位和个人在她们公司投保后，可以申请退一部分保费，退保费应该退给投保方。
她们文登营销服务部以投保单位的名义向威海中心支公司申请退保费，都是私下运作，瞒着投保单位。
每次退保费下拨后，于美黎都会将盖有投保单位公章或财务章的收条或收据交给她让她去领取，她不清楚这些收条和收据是不是真的，大部分收条都是于美黎写的。
2008年以前的退保费领回后都给于美黎了，2008年以后的退保费都入文登营销服务部的流水账了。
这些退保费具体怎么用了她不清楚。
服务部的流水账在于美黎停职后被于美黎从她手中要走了。
原审法院
认为，被告人于美黎利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪；其指使被告人牛某作伪证，其行为已构成妨害作证罪。
被告人牛某帮助被告人于美黎伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。
公诉机关指控二被告人伪造借条起诉威海中心支公司的行为构成诈骗罪，证据不足，指控罪名不能成立。
被告人于美黎犯数罪，应数罪并罚。
被告人于美黎被羁押期间在监所内有积极表现，根据羁押机关的建议，可对其酌情从轻处罚。
被告人牛某归案后认罪态度较好，可予以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条  第一款  、第三百零七条  第一款  、第二款  、第六十七条  第三款  、第六十九条  、第七十二条  第一款  条之规定，作出如下判决:被告人于美黎犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年十个月，决定执行有期徒刑七年六个月。
被告人牛某犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
宣判后，原审被告人于美黎以退保费不是给投保单位申请的退费而是以投保单位的名义为威海中心支公司和文登营销服务部争取的业务资金；其在职期间领回的退保费均入账并用于了单位业务花费，没有非法占为己有；一审认定其侵占的退保费中有70645.46元被威海中心支公司坐扣，该部分款项不能认定被其侵占为由提出上诉。
其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人于美黎身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；其指使原审被告人牛某作伪证，已构成妨害作证罪。
原审被告人牛某帮助上诉人于美黎伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。
上诉人于美黎身犯二罪，依法应当数罪并罚。
于美黎被羁押期间在监所内有积极表现，可酌情对其从轻处罚。
原审被告人牛某归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
根据牛某的犯罪情节和归案后的表现，其没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。
关于上诉人于美黎及其辩护人提出以投保单位名义申请的退保费实际上不是给投保单位的，而是给威海中心支公司和文登营销服务部争取的一部分业务资金；其在职期间领回的退保费均用于了单位业务花费，没有非法占为己有的上诉理由和辩护意见。
经查，永安财产保险公司允许下级公司以投保单位的名义申请退回一部分保费，其目的是为了与投保单位联络感情，以利于公司今后的业务发展，但退回的保费必须退给投保单位，不允许截留、侵占，故于美黎及其辩护人关于退保费不是给投保单位的上诉理由和辩护意见与永安财产保险公司设立该项规定的初衷和证人证实的事实不符，不能成立。
文登营销服务部会计王某丙和原审被告人牛某证实，她们2008年之前从威海中心支公司领回的退保费均交给了于美黎本人，没有入文登营销服务部的账，该部分退保费于美黎如何处理了她们不清楚。
证人王某丁、许某、吕某、李某、王某戊等人证实，他们单位在文登营销服务部投保后没有退过保，也从没收到过文登营销服务部给付的退保费，故于美黎及辩护人关于于美黎在文登营销服务部任职期间领回的退保费均入账并用于了单位业务花费、于美黎没有非法占为己有的上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人于美黎及其辩护人提出一审认定于美黎侵占的退保费中有70645.46元被威海中心支公司坐扣，没有支付给于美黎，该部分款项不能认定被于美黎侵占的上诉理由和辩护意见。
经查，威海中心支公司坐扣70645.46元退保费的目的是为了收回公司此前为于美黎垫付的购车贷款，因此被威海中心支公司坐扣的该部分退保费应当由于美黎个人承担并支付给退保单位，但于美黎并未将其支付给退保单位，故应当认定该部分退保费被于美黎利用职务便利非法据为己有，于美黎及其辩护人关于不能认定该部分退保费被于美黎非法侵占的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）项  之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

本院认为，上诉人于美黎身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；其指使原审被告人牛某作伪证，已构成妨害作证罪。
原审被告人牛某帮助上诉人于美黎伪造证据，情节严重，其行为已构成帮助伪造证据罪。
上诉人于美黎身犯二罪，依法应当数罪并罚。
于美黎被羁押期间在监所内有积极表现，可酌情对其从轻处罚。
原审被告人牛某归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
根据牛某的犯罪情节和归案后的表现，其没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。
关于上诉人于美黎及其辩护人提出以投保单位名义申请的退保费实际上不是给投保单位的，而是给威海中心支公司和文登营销服务部争取的一部分业务资金；其在职期间领回的退保费均用于了单位业务花费，没有非法占为己有的上诉理由和辩护意见。
经查，永安财产保险公司允许下级公司以投保单位的名义申请退回一部分保费，其目的是为了与投保单位联络感情，以利于公司今后的业务发展，但退回的保费必须退给投保单位，不允许截留、侵占，故于美黎及其辩护人关于退保费不是给投保单位的上诉理由和辩护意见与永安财产保险公司设立该项规定的初衷和证人证实的事实不符，不能成立。
文登营销服务部会计王某丙和原审被告人牛某证实，她们2008年之前从威海中心支公司领回的退保费均交给了于美黎本人，没有入文登营销服务部的账，该部分退保费于美黎如何处理了她们不清楚。
证人王某丁、许某、吕某、李某、王某戊等人证实，他们单位在文登营销服务部投保后没有退过保，也从没收到过文登营销服务部给付的退保费，故于美黎及辩护人关于于美黎在文登营销服务部任职期间领回的退保费均入账并用于了单位业务花费、于美黎没有非法占为己有的上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人于美黎及其辩护人提出一审认定于美黎侵占的退保费中有70645.46元被威海中心支公司坐扣，没有支付给于美黎，该部分款项不能认定被于美黎侵占的上诉理由和辩护意见。
经查，威海中心支公司坐扣70645.46元退保费的目的是为了收回公司此前为于美黎垫付的购车贷款，因此被威海中心支公司坐扣的该部分退保费应当由于美黎个人承担并支付给退保单位，但于美黎并未将其支付给退保单位，故应当认定该部分退保费被于美黎利用职务便利非法据为己有，于美黎及其辩护人关于不能认定该部分退保费被于美黎非法侵占的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）项  之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。

审判长：牛建军