互为被告）、互为原告）劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告、互为被告）：翟虽兴，男，1965年6月28日出生，汉族，住邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：翟欢欢，女，1988年8月13日出生，汉族，现住北京市顺义区,系翟虽兴之女。
委托诉讼代理人：翟乐凯，男，1990年8月2日出生，汉族，住址同上,系翟虽兴之子。
上诉人（原审被告、互为原告）：邢台新光实业有限责任公司，住所地邢台市桥西区×××。
法定代表人：王玉生，该公司经理。
委托诉讼代理人：肖培培，河北君合欣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李淑伟，系邢台新光实业有限责任公司员工。

上诉人翟虽兴因与邢台新光实业有限责任公司（以下简称新光公司）劳动争议一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。翟虽兴及委托诉讼代理人翟欢欢、翟乐凯，邢台新光实业有限责任公司的委托诉讼代理人肖培培、李淑伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翟虽兴上诉请求：一、请求依法撤销原判第三项，改判为：邢台新光实业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向翟虽兴一次性支付周六日加班费46399.66元，法定节假日加班费7703.76元，带薪年休假工资4427.45元。事实和理由：一审判决对新光实业公司与翟虽兴之间存在劳动关系的事实认定清楚、客观、正确，确认了双方自2003年9月至2018年7月存在劳动关系，上诉人对此认可，未提起上诉。但上诉人对一审判决中认定的周六日加班费、法定节假日加班费和未休年假工资的计算方式和数额有异议，故对此提起上诉。主要理由如下：一、判决认定“请求支付加班费、带薪年休假工资受仲裁时效一年的调整，故只支持一年的请求”属于法律理解、适用错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。就劳动者而言，一年的期间是指劳动者向劳动仲裁委申请仲裁的期限。而并非判定应当支持其请求期间的依据。简而言之，只要劳动者在仲裁时效内提起仲裁申请，且仲裁申请亦符合相关形式要件，劳动仲裁委就应当受理，至于是否应当支持加班费、应当支持多长时间，应当根据具体审理情况认定。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。试问，加班费、未休年假工资不属于劳动报酬属于什么？《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。加班费、未休年假工资属于劳动报酬。本案中，翟虽兴提起劳动仲裁的原因之一就是新光公司欠其加班费等劳动报酬，所以说，适用仲裁时效一年的规定来认定用人单位应当支付劳动者加班费等劳动报酬的期间为一年，属于法律理解、适用错误。既然不能适用仲裁时效一年的规定来确定应支持的劳动者加班费的期间，那么应当如何确定呢？根据《劳动人事争议仲裁办案规则》（人力资源和社会保障部令第33号）第十三条之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《河北省工资支付规定》第十二条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、项目、时间和领取工资者的签字，并至少保存二年备查。结合上述规定，工资支付记录、考勤表属于用人单位掌握的证据，在劳动者已经初步举证存在加班和未休年假事实的情况下，用人单位应当就劳动者申请仲裁前二年的工资支付情况及核算工资所依据的考勤表进行举证，未能举证的应承担不利后果。又由于《河北省工资支付规定》要求用人单位就工资支付记录应当保存至少二年备查，所以就仲裁前二年内劳动者出勤情况和工资支付情况用人单位承担举证责任，但对于时间更早的出勤情况和工资支付情况不应苛责用人单位提供。但如果劳动者要求比仲裁前二年更早时间的加班费、未休年假工资，并不是说一律不予支持了，而是要看劳动者的举证情况。也就是说，对于仲裁前二年的工资支付记录、考勤记录等，这些证据是用人单位掌握的，在劳动者已经初步举证存在加班和未休年假事实的情况下，用人单位负有举证责任，而对于更早之前的，则无需黄责用人单位举证。本案中，翟虽兴已经就己方加班和未休年假事实进行了初步举证，而新光公司未提交任何工资支付记录和考勤记录，未能就己方已经足额支付加班费、未休年假工资进行举证，故法院应当对崔虽兴要求新光公司支付仲裁前二年的加班费、未休年假工资的主张予以支持。
二、判决认定“新光公司已经按月给翟虽兴发放工资，对于翟虽兴要求的加班费应当在扣除已经支付的工资之后再进行补偿”属于事实认定错误。
首先，劳动者法定的每月工作日是多少天、法定的月计薪天数是多少天？《劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发×××号）对月工作日、月计薪天数作出如下规定：一、制度工作时间的计算。年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天，季工作日：250天÷4季=62.5天/季，月工作日：250天÷12月=20.83天/月，工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时；二、日工资、小时工资的折算。按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入于月计薪天数，小时工资：月工资收入（月计薪天数X8小时），月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。所以，劳动者法定的月工作日为20.83天，月计薪天数为21.75天（因为法定节假日不需要上班，但用人单位应当支付工资，所以算在计薪天数里，月计薪天数与月工作日天数不同）。
其次，对于翟虽兴要求的加班费、未休年假工资应当如何计算？如前所述，翟虽兴已经初步举证其在仲裁前二年周六日、法定节假日均上班，也从未休过带薪年休假，属于全年无休，同时新光公司未能就考勤情况、工资支付情况进行举证，应当承担不利后果，故新光公司应当支付翟虽兴周六日和法定节假日加班费，未休年假工资，一审判决也确认了这一点，且应当支付仲裁前二年的，不应该只是一年。但一审判决认为“新光公司已经按月给翟虽兴发放工资，对于翟虽兴要求的加班费应当在扣除已经支付的工资之后再进行补偿”等同于默认新光公司已经支付的工资中包含部分加班费，但事实是，整个庭审过程中新光公司并未主张、也未举证其已经支付了部分加班费。本案从仲裁到诉讼，新光公司的主张就只有一个，那就是双方不存在劳动关系，不应该支付加班费等。一审中，我方提交了部分考勤表证明双方存在劳动关系以及翟虽兴在工作日和非工作日均上班，这些考勤表显示翟虽兴每月都是全月无休、每天都上班。一审法官据此认定公司发放的工资包含周六日及法定节假日的工资属于违反法律和事实。且新光公司对此并未主张、也未举证。根据我方提交的证据、双方举证质证情况以及举证责任的分配，恰恰能够得出新光公司未支付加班费的结论。如果说不懂法的老百姓看到考勤表满勤、无休和工资已经支付，就认为支付的工资中包含非工作日的工资是可以理解的，但法院也这么认为，实在匪夷所思。
最后，休息日、法定节假日工资报酬的支付标准在《劳动法》第四十四条中有明确规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。未休年假工资的支付标准参照《职工带薪年休假条例》第三条的规定和《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定（《职工带薪年休假条例》第三条：劳动者累计工作已满10年不满20年的，年休假为10天。原告累计工作超过15年，故应休年休假为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入）。再结合《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发×××号）中的规定：日工资=月工资收入÷月计薪天数进行计算。
综上，请求依法撤销原判第三项，改判为：邢台新光实业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向翟虽兴一次性支付周六日加班费46399.66元，法定节假日加班费7703.76元，带薪年休假工资4427.45元。
新光公司上诉请求：一、请求依法撤销原判，发回重审或者依法改判；二、请求依法判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系系认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
（一）被上诉人的工作内容不是上诉人指派，拨丝厂业务从2004年至今一直由其它单位承揽，上诉人在2017年之后将拨丝厂业务交由邢台文丰贸易公司承揽，该公司具有承揽拨丝厂业务的专业资质。邢台文丰贸易有限公司按合同约定指派其工作人员来负责完成承揽的业务，上诉人按合同约定向邢台文丰贸易有限公司支付承揽服务费（不含邢台文丰贸易有限公司员工的工资）。被上诉人从事的工作内容属于拨丝厂业务的内容，其工作内容是邢台文丰贸易有限公司指派。
（二）被上诉人的劳动报酬不是上诉人所发。被上诉人的工资是由邢台文丰贸易有限公司发放，经查询其社会保险(工伤保险)也是由邢台文丰贸易有限公司缴纳，只有用人单位才可以为员工缴纳工伤保险、长期发放工资，劳动报酬及社保是涉及劳动者切身利益的事项，被上诉人应当知晓是其用人单位邢台文丰贸易有限公司给其发劳动报酬和缴纳社保。
（三）根据上诉人与承揽单位邢台文丰贸易有限公司签订的合同明确约定承揽的业务为拨丝厂业务，故承揽单位指派其员工在拨丝厂进行工作符合合同约定及常理，不应以工作地点为确认劳动关系的唯一依据。综上，被上诉人的工作并非是上诉人安排的，其劳动报酬及社保也并非上诉人发放、缴纳，故一审判决认定双方存在劳动关系错误。
二、一审判决适用法律错误。被上诉人主张的加班费、带薪年休假工资无事实及法律依据。不应支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。被上诉人主张的加班费、带薪年休假工资，庭审中没有就其存在加班事实提供有效的证据，而且上诉人也并非其用人单位，故根本不存在对其的考勤记录，因此其主张的各项加班费、带薪年休假工资不应支持。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，望贵院查明事实依法公正裁决。
翟虽兴口头辩称，翟虽兴与新光公司自2003年9月12日至2018年7月12日存在劳动关系，新光公司未依法为翟虽兴缴纳社会保险，翟虽兴以此为由与新光公司解除劳动关系。经过一审举证质证，一审法院支持了我方确认双方劳动关系的诉讼请求及支持了部分加班费和解除劳动关系经济补偿金，我方对一审法院事实关系的认定、劳动关系认定予以认可，但加班费（包括周六日加班费、法定节假日加班费）及未休年休假工资的认定有误。我方认为应当支持申请仲裁前两年的要求的加班费等，对方上诉属没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
新光公司口头辩称，针对不存在劳动关系及其加班费和带薪年休假工资不应支持的答辩意见同我方上诉状内容。补充：一、我方认为加班费及带薪年休假工资是属于对于劳动者的补偿，不属于劳动报酬的范围，应当受一年仲裁时效的限制。二、一审法院对于加班费及带薪年休假工资的计算方法是正确的，用人单位向劳动者支付的工资是按照考勤表载明的天数计算的，故其支付的工资中已经包含了周六日及法定节假日和带薪年休假工资中的100%的部分工资劳动者无权再主张此部分的工资。
翟虽兴向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告自2003年9月12日至2018年7月12日存在劳动关系；2、请求判令被告支付原告自2003年9月12日至2018年7月12日周六日加班费46，399.66元；3、请求判令被告支付原告自2003年9月12日至2018年7月12日法定节假日加班费7703.76元；4、请求判令被告支付原告2003年9月12日至2018年7月12日未休年假工资4427.45元；5、请求判令被告支付原告未签订无固定期劳动合同二倍工资21，185.34元；6、请求判令被告支付原告自2003年9月12日至2018年7月12日未缴纳养老保险经济补偿金15，505.20元，以上共计95，221.41元。
新光公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、请求依法判决原告不予承担被告的经济补偿金；3、请求依法判决原告不予承担被告的周六周日加班费、法定节假日加班费、带薪年休假工资；4、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：翟虽兴自2003年9月12日到钢铁实业公司从事切料工、大拖司机等工作，2004年钢铁实业公司改制为邢台新光实业有限责任公司。2004年邢台市桥西元民搬运队与新光公司签订劳务承包协议；2005-2007年为邢台市桥西恒丰运输队与新光公司签订劳务承包协议；2008-2017年7月31日，邢台市百虎恒丰运输有限公司与新光公司签订业务承揽合同，2017年8月1日至今邢台文丰贸易有限公司与新光公司签订业务承揽合同，翟虽兴仍然从事原工作。2018年7月12日，翟虽兴将解除劳动关系通知书邮寄给邢台新光实业有限责任公司，与该公司解除劳动关系。随后翟虽兴作为申请人，以邢台新光实业有限责任公司为被申请人向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委于2018年10月17日做出邢市劳人仲案字（2018）第211号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人自2003年9月至2018年7月存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起七日内被申请人一次性向申请人支付经济补偿金1,925.94×15=28,889.1元；三、自本裁决书生效之日起七日内被申请人一次性向申请人支付周六周日加班费9209元，法定节假日加班费2922.1元，带薪年休假工资2656.4元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。翟虽兴与邢台新光实业有限责任公司均对该裁决书不服向本院提起民事诉讼，本院依法进行了合并审理。
庭审中，邢台新光实业有限责任公司主张该公司与翟虽兴之间不存在劳动关系，不应承担经济补偿金等原告主张的赔偿，并提交证据1、2004年至2018年的劳务承包协议及业务合同共计15份及邢台市桥西元民搬运队、邢台市桥西恒丰运输队的营业执照；证据2、翟虽兴与邢台市桥西元民搬运队签订的临时工用工协议书一份；证据3、邢台市百虎恒丰运输有限公司2016年1、6、12月份，2017年1、7月份雇佣人员工资发放明细表、邢台文丰贸易有限公司2017年8、9、12月份，2018年1-7月份雇佣人员工资发放明细表各一份；证据4、翟虽兴本人的工伤保险查询单一份；证据5、许新国、胡志彬的证言及身份证复印件各一份；证据6、该公司员工的工作证一份；证据7、邢台新光实业有限责任公司职工花名册一份，拟证明新光公司的主张。
翟虽兴主张邢台新光实业有限责任公司向外承包业务，翟虽兴并不知情。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》的相关规定，翟虽兴从事的工作是邢台新光实业有限责任公司业务组成部分，翟虽兴认为一直在为邢台新光实业有限责任公司工作。为此翟虽兴提交的临时工作证、出入证、洗澡证、办证收据、职工互保责任书、特种设备作业人员证、职工考勤表、证人证言等证据予以证明。翟虽兴认为其与邢台新光实业有限责任公司存在劳动关系，在邢台新光实业有限责任公司单位工作期间该公司未向翟虽兴支付加班费、带薪年休假工资、未缴纳社会保险，解除劳动关系后未向翟虽兴支付经济补偿金。翟虽兴主张补偿明细是申请仲裁前两年的，周六日加班，2016年加班104天，2017年加班104天，2018年54天。解除劳动关系前12个月的每月平均工资是1925.94元，计算公式是（104天+104天+54天）×1925.94元/月÷21.75天×2=46,399.66元；法定节假日加班，2016年、2017年法定节假日均加班11天，2018年加班7天，计算公式是（11天+11天+7天）×1925.94元/月÷21.75天×3=7703.76元。未休年假工资，2016年、2017年未休年假天数均为10天，2018年未休年假天数为5天（193天÷365天）×10天=5天，计算公式（10天+10天+5天）×1925.94元/月÷21.75天×2=4427.75元。未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，11个月的，计算公式：1925.94元/月×11个月=21,185.34元。未缴纳养老保险经济补偿金（2003年-2011年）15,505.20元。在工作期间没有过倒休，也没有休息日。
另查明，翟虽兴与邢台新光实业有限责任公司解除劳动关系前12个月的平均工资为1925.94元。
一审法院认为，2003年9月12日翟虽兴开始在钢铁实业公司工作，2004年邢台钢铁实业有限责任公司后改制为邢台新光实业有限责任公司，翟虽兴继续为新光实业公司提供劳动，新光实业公司为其支付劳动报酬，新光公司主张翟虽兴是与邢台市桥西元民搬运队签订临时工用工协议书，但是该协议约定的翟虽兴与新光公司实际发生劳动关系的实际情况并不相符，且翟虽兴的工作地点及管理单位均为新光公司，因此根据翟虽兴与新光公司提供的证据可以认定翟虽兴与新光公司存在劳动关系，翟虽兴依据《劳动合同法》的相关规定与新光公司解除劳动关系，主张经济补偿金的请求本院应予支持。翟虽兴请求新光公司支付加班费、法定节假日加班费、带薪年休假工资的请求，应受仲裁时效一年的调整，故对于翟虽兴的请求，本院支持一年。周六日加班费应为104天×1,925.94元/月÷21.75天×2=18,418.18元，法定节假日加班费应为11天×1,925.94元/月÷21.75天×3=2,922.1元，带薪年休假工资为10天×1,925.94元/月÷21.75天×3=2,656.46元。新光实业公司已经按月给翟虽兴发放工资，对于翟虽兴要求的加班费用应当在扣除已经支付的工资之后再行补偿，对翟虽兴要求的周六日加班费应为9,209元，法定节假日加班费1,948.07元，带薪年休假工资为1,770.98元。翟虽兴请求新光公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资已经超过仲裁时效，因此本院不予支持。翟虽兴请求新光实业有限责任公司支付未缴社会保险的经济补偿不属劳动争议受理范围，本案不予处理，可通过其他途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、原告(互为被告）翟虽兴与被告(互为原告）邢台新光实业有限责任公司自2003年9月至2018年7月存在劳动关系；二、被告(互为原告）邢台新光实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告(互为被告）翟虽兴一次性支付经济补偿金28,889.1元；三、被告(互为原告）邢台新光实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告(互为被告）翟虽兴一次性支付周六日加班费9209元，法定节假日加班费1948.07元，带薪年休假工资1770.98元；四、驳回原告(互为被告）翟虽兴的其他诉讼请求；五、驳回被告(互为原告）邢台新光实业有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。翟虽兴案件受理费10元，减半收取5元，由翟虽兴承担；邢台新光实业有限责任公司案件受理费10元，减半收取5元，由邢台新光实业有限责任公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、翟虽兴与新光公司之间是否存在劳动关系的问题。虽然翟虽兴与新光公司之间未签订书面劳动合同，但翟虽兴实际工作地点在新光公司，并在该公司管理下从事相关业务工作，领取相应报酬，新光公司与其他用人单位签订的业务合同并未涉及翟虽兴本人，一审法院依据相关证据认定翟虽兴与新光公司之间存在劳动关系并无不当。二、翟虽兴周六日加班费、法定节假日加班费、未休年休假工资是否应当支付及支付期间的问题。原判支持了翟虽兴一年周六日加班费、法定节假日加班费、未休年休假工资。翟虽兴上诉主张应当给付其两年。关于周六日加班费、法定节假日加班费、未休年休假工资，法律没有明确规定支持的期间，故原判根据实际情况支持了翟虽兴一年周六日加班费、法定节假日加班费、未休年休假工资，并无不妥。翟虽兴主张应支持其两年的依据是《河北省工资支付规定》，但是该规定并没有明确规定，劳动者合理主张周六日加班费、法定节假日加班费、未休年休假工资的，应在两年期间予以支持。只是规定了，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、项目、时间和领取工资者的签字，并至少保存二年备查。工资支付记录、考勤表属于用人单位掌握的证据，在劳动者已经初步举证存在加班和未休年假事实的情况下，用人单位应当就劳动者申请仲裁前二年的工资支付情况及核算工资所依据的考勤表进行举证，未能举证的应承担不利后果。但不能以此推断得出给付加班费等为两年的期间。既然法律没有明确规定，原判支持了翟虽兴一年周六日加班费、法定节假日加班费、未休年休假工资并无不妥，本院应当维护原审判决的权威。综上所述，翟虽兴、新光公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人翟虽兴、邢台新光实业有限责任公司各负担5元。
本判决为终审判决。

审判长 关振华
审判员 张振防
审判员 张庆格

书记员： 邱岳