京东检网检诉刑抗〔2018〕1号

北京市东城区人民检察院

刑事抗诉书

京东检网检诉刑抗〔2018〕1号

北京市东城区人民法院以（2017）京0101刑初197号刑事判决书对被告人李某甲、吴某某、章某某、蒋某某、刘某某、欧某某、李某乙涉嫌诈骗一案作出判决，认定七被告人构成诈骗罪，并判决被告人李某甲有期徒刑二年八个月,并处罚金人民币三千元；被告人吴某某有期徒刑二年五个月,并处罚金人民币二千五百元；被告人章某某有期徒刑二年五个月,并处罚金人民币二千五百元；被告人蒋某某有期徒刑二年五个月,并处罚金人民币二千五百元；被告人刘某某有期徒刑二年四个月,并处罚金人民币二千五百元；被告人欧某某有期徒刑二年四个月,并处罚金人民币二千五百元；被告人李某乙有期徒刑二年三个月,并处罚金人民币二千元。

本院依法审查后认为，该判决认定案件中存在刑民交差事实、公诉机关未就指控的犯罪数额及各被告人参与的犯罪数额提供充分证据、不采信司法会计鉴定意见书等，属于认定事实、采信证据错误，导致量刑明显不当。理由如下：

一、该判决在认定事实方面确有错误

本案中，李某甲等七名被告人以非法占有被害人的初审费、版面费为目的，利用网络电信技术，通过制作虚假网页、发送伪造的稿件录用通知邮件、使用“话术”冒充编辑向被害人收取费用的行为，究其本质仍然是诱骗被害人交付财物。正是因为上述行为的欺骗性，导致部分被害人在案发后仍认为自己是向出版机构转款，未发觉被骗，而上述款项实则进入被告人控制的个人账户。被害人基于欺骗行为产生认识错误，并处分财产，被告人取得财产，被害人遭受财产损失，正是诈骗罪的犯罪特征所在。七名被告人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪追究刑事责任。故本案中不存在任何刑民交叉的事实，判决书认定被告人的部分行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，无事实及法律依据。

二、该判决在采信证据方面确有错误

本案中，公诉机关认定被告人李某甲等七人诈骗金额的主要证据是被害人陈述、往来邮件、转款凭证、相关涉案银行账户卡（账户）的交易明细查询、司法会计鉴定意见书及司法会计鉴定意见补正书等。判决书认定，司法会计鉴定意见书未告知被告人,程序存在瑕疵;鉴定意见存在鉴定材料不全、鉴定结论中部分钱款数额与鉴定标准严重不符,存在错误,故不采信该意见书。经查，本案委托鉴定时的鉴定材料包括涉案对账单、被害人报案材料、供述等卷宗共计32册。公诉机关认为，上述32册卷宗真实、完整、充分，足以构成对本案诈骗金额开展鉴定的基础，无需向鉴定机构移送全案卷宗。对此，司法部《司法鉴定程序通则》第十二条明确规定，“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”。该规定强调了送检或送鉴定材料的真实完整与客观充分，未明确要求鉴定需移送全部案件卷宗。同时，关于诈骗金额存在如0.01元、1元等金额，系判决对该司法会计鉴定意见书的误读。上述金额，均系手续费、账户管理费等，属于从涉案账户中支出的费用，并未认定为诈骗的金额。而鉴定机构依据直接涉案账户收款的部分固定金额(主要为300元、400元)、收款摘要为‘初审费’、‘版面费’的方法来认定诈骗金额，是科学并严谨的，应当予以支持。此外，虽然本案的司法会计鉴定意见书未告知被告人，但公诉机关通过辩护人庭前阅卷、当庭出示证据的方式及时予以补正。故本院认为，该司法会计鉴定意见书系具备法定资格和条件的鉴定机构依法作出，应当予以采信。因此，判决未将该证据作为定案证据采信，无法律依据。

三、该判决量刑明显不当

判决已认定本案七名被告人的行为符合电信网络诈骗行为的基本特征，应依据相关意见的规定，对确因被害人众多等客观条件限制无法逐一收集被害人陈述的，结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、电子数据等，综合认定被害人诈骗资金数额等事实。但判决书并未遵循相关意见，仅以向侦查机关报案的22名被害人被诈骗的59115元人民币认定全案诈骗金额，并直接导致量刑明显不当。本案中，在案证据证实被告人李某甲诈骗金额为人民币365万余元，其余被告人诈骗金额均超过人民币50万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事犯罪具体应用法律若干问题的解释》，应认定为数额特别巨大，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

四、该判决存在其他错误，应一并予以纠正

（一）涉案银行账户的款项未依法处理

根据相关意见，涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。本案中，判决认定李某甲等七名被告人实施电信网络诈骗犯罪，且有证据证实涉案的银行账户系用于电信网络诈骗犯罪，故应认定上列账户内的款项为违法所得，并予以追缴。

（二）对李某甲等七名被告人适用财产刑不当

根据相关意见，对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。本案中，对李某甲等七名被告人分别判处人民币三千元、二千五百元及二千元不等的罚金，适用财产刑不当。

（三）被害人姓名出现打印错误

判决对被害人逢晓云的姓名打印错误，经查，该被害人的姓名应为逄晓云某某。

综上所述，本院认为，北京市东城区人民法院2018年4月26日（2017）京0101刑初197号判决认定事实、采信证据错误，导致量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

北京市第二中级人民法院

    北京市东城区人民检察院

2018年5月4日

附：

1.被告人李某甲、吴某某、章某某、李某乙、蒋某某、刘某某、欧某某等七人现均羁押于北京市东城区看守所（被告人李某甲于2018年12月25日，被告人吴某某、章某某、蒋某某均于2018年9月25日，被告人刘某某、欧某某均于2018年8月25日，被告人李某乙于2018年7月26日刑满释放）。