亿滋食品企业管理(上海)有限公司与杨广占劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：亿滋食品企业管理(上海)有限公司，住所地上海市徐汇区。
　　法定代表人：JoostVlaanderen，董事长。
　　委托诉讼代理人：张婉，君合律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：季蕴卓，君合律师事务所上海分所律师。
　　被告：杨广占，男，1965年4月10日出生，汉族，户籍地河北省保定市，现住北京市。
　　原告亿滋食品企业管理(上海)有限公司(以下简称亿滋公司)与被告杨广占劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案。本案系亿滋公司、杨广占均不服同一仲裁裁决，本院根据双方当事人起诉的先后顺序，以亿滋公司为原告，以杨广占为被告，予以合并审理。本案依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告亿滋公司的委托诉讼代理人张婉、季蕴卓，被告杨广占到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。
　　亿滋公司向本院提出诉讼请求：确认双方2017年9月5日至9月8日期间不存在劳动关系。事实和理由：2017年9月4日亿滋公司向杨广占邮寄解除劳动合同通知书，双方劳动关系即日解除，自同年9月5日起双方间不存在劳动关系。
　　杨广占辩称，不同意亿滋公司的诉讼请求。2017年9月5日至9月8日期间双方存在劳动关系。
　　杨广占向本院提出诉讼请求：1.自2017年9月9日起继续履行劳动合同；2.亿滋公司按月均工资8,220.55元为标准支付2017年9月9日起至实际恢复之日止的工资。事实和理由：杨广占系亿滋公司在北京市海淀区和朝阳区的销售代表。2017年7月底或8月初人事马某某当面向杨广占出具协商变更劳动合同的要约，以经营模式发生调整为由，让杨广占选择要么解除劳动合同要么保持原工资待遇去石家庄上班。杨广占认为石家庄的岗位没有提高工资待遇也没有相应福利补贴，自己去了石家庄也会被裁员，故不同意调岗，且亿滋公司在北京仍有销售代表的岗位，故不同意解除劳动合同。杨广占最后工作至2017年10月底，工资发放至9月8日，没有收到任何口头及书面的解除通知。2017年9月杨广占发现社保被停缴，认为双方劳动合同于9月1日被亿滋公司解除，但不知道亿滋公司为何发放工资至9月8日，要求亿滋公司自9月9日起继续履行劳动合同并支付工资。
　　亿滋公司辩称，不同意杨广占的诉讼请求。亿滋公司门店主要分为直供门店及间供门店，前者是亿滋公司直接供货，后者是由经销商负责供货，经营模式调整前，两种门店的销售均由亿滋公司员工负责，杨广占负责的就是北京市朝阳区及丰台区间供门店的拜访和销售工作。2014年底开始，亿滋公司在全国范围内的销售部门的组织架构发生重大调整，2017年开始杨广占所在的北京地区也在调整之列，经营模式调整后，间供门店的所有销售工作都外包给了地域经销商，杨广占所在团队被撤销，劳动合同客观上无法履行。2017年7月双方就劳动合同变更进行协商，亿滋公司考虑到杨广占户籍地在河北，给杨广占提供了石家庄的岗位，薪资待遇保持不变，但杨广占未在规定的日期前作出回复，视为拒绝接受变更，故亿滋公司据此解除双方劳动合同并无不当。杨广占原工作岗位不再设立，不具有继续履行劳动合同的可能性。
　　本院认定事实如下：2012年9月1日杨广占与亿滋公司签订期限为2012年9月1日至2015年12月31日的劳动合同，约定杨广占在销售部门工作，工作地点为北京市。前述劳动合同到期后双方续签至2019年6月30日，工作岗位、工作地点不变。
　　2017年7月25日，亿滋公司分别向杨广占在入职登记表中填写的户口所在地河北省保定市博野县XX镇XX村(XXX街)及通讯地址北京市朝阳区XXX乡XX村邮寄《协商变更劳动合同要约》，主要内容为：“鉴于公司经营所面临的经济环境等客观情况发生重大变化，公司已在华北区域，包括北京、山东、山西、吉林、内蒙古、黑龙江等省区启动经营模式及销售组织架构的调整，您当前所工作的城市北京也在此次调整范围之内。前述的主要调整为：公司在该调整范围所在的城市各选择数家具有较大规模、较强运作能力的地域经销商建立起区域业务合作关系，并终止与其他现有规模较小、分布较分散的经销商的合作关系。同时，公司仅将负责由公司直接供货的门店以及由经销商供货的大卖场的市场联络、营销活动执行及销售数据采集；其余门店及销售渠道的市场联络、营销活动执行及销售数据采集，将统一通过服务外包方式委托区域经销商负责，公司现有的负责该部分门店及销售渠道的销售岗位不得不被取消。基于前述原因，华北地区销售组织架构中除由公司直接供货门店以及由经销商供货的大卖场的市场联络、营销活动执行及销售数据采集的岗位外，其他岗位，包括您所担任的间供渠道销售代表岗位，将不再存在，公司与现在该类岗位上工作的员工之间现存的劳动合同将无法继续履行。公司已于2016年7月1日起，就此次调整涉及的48个城市的127位间供渠道销售代表的后续安置陆续进行了协商。截至目前，已有124位与公司通过协商一致解除了劳动合同。公司也已在2017年6月21日与您沟通协商安置的方案，但您并未表示接受。鉴于以上情况，公司特就您与公司现存的劳动合同的后续处理提出如下两个方案供您选择：方案一，公司与您双方之间协商一致解除现存劳动合同，解除日期为2017年8月11日，公司为此将向您提供高于法定标准的经济补偿金，经济补偿金的金额为49,164元。方案二，在您不接受方案一的前提下，结合公司目前在京津翼地区的岗位需求，公司可向您提供如下的劳动合同变更方案：变更后的岗位：销售代表-现代渠道变更后的工作地：石家庄变更后的薪资结构：基本工资5605.83元，目标奖金1868.61元(实际享有的奖金金额以您每月达成及公司考核为准)伴随劳动合同的变更，您在新岗位上的直线经理及您的职级也将进行相应调整，变更后您所负责的门店覆盖范围也将随地点等变化而相应改变。其他现存劳动合同项下的条款保持不变。以上现存劳动合同的处理方案，请您认真考虑并不晚于2017年8月10日上午9：00以前书面反馈您的最终且唯一的选择给以下人员。如果您不接受上述任一方案，或直到前述截止时限未书面反馈您的选择，将视为您最终拒绝接受公司就现存劳动合同的处理方案，公司将依法处理后续事宜……”该两封邮件均未妥投，被退回。
　　2017年9月4日，亿滋公司再次向前述两地址邮寄《解除劳动合同通知书》，主要内容为：“基于公司所面临的经济环境及劳动用工法律法规等客观情况发生的重大变化，公司已开始启动经营模式及相关销售组织架构调整。其中，您所在的京津区域，被纳入公司此次业务调整的范围。鉴于公司未能与您就《劳动合同》内容的变更经协商达成一致，公司决定：(一)您的劳动合同与劳动关系将于2017年9月8日(‘解除日’)正式解除。(二)根据相关法律法规，甲方一次性向您支付解除劳动合同的经济补偿金，合计人民币50133.00元(大写：伍万零壹佰叁拾叁元整，税前)。此经济补偿金为唯一的及最终的。甲方将于乙方工作交结(接)后，于2017年9月20日前，由公司依法代扣代缴应缴纳个人所得税后汇入您的工资账户……”同日，亿滋公司将解除事宜通知工会。前述两封邮件均未妥投，被退回。
　　2017年9月7日，杨广占向亿滋公司人事马某某邮寄书面材料，主要内容为：“你发的邮件我已阅读，感谢公司给我安排去石家庄工作，我有几个问题请求答复。第一：去石家庄属于外派，薪资结构为什么没有变动和以前一样。第二：外派津贴补助是多少？邮件上没有注明。”
　　亿滋公司支付杨广占工资至2017年9月8日。
　　杨广占向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.继续履行劳动合同；2.亿滋公司支付2017年8月31日至10月17日期间的工资18,000元；3.确认双方自2017年8月31日至10月17日存在劳动关系。
　　仲裁中，亿滋公司表示双方劳动合同于2017年9月8日解除。
　　2017年12月19日，该仲裁委员会作出京兴劳人仲字[2017]第4963号仲裁裁决：1.亿滋公司与杨广占自2017年8月31日至9月8日期间存在劳动关系；2.驳回杨广占其他仲裁请求。亿滋公司不服该裁决，向本院提起诉讼，杨广占亦不服该裁决，向北京市大兴区人民法院提起诉讼。杨广占同时向本院提出管辖异议，本院裁定驳回，杨广占向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院裁定驳回上诉，维持原裁定。后北京市大兴区人民法院将案件移送本院，本院予以合并审理。
　　以上事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、《协商变更劳动合同要约》及邮寄凭证、《解除劳动合同通知书》及邮寄凭证、书面材料及邮寄凭证等予以证明，本院予以确认。
　　诉讼中，亿滋公司另向本院提供：
　　1.2017年8月1日亿滋公司分别与北京易泓达商贸有限公司(以下简称易泓达公司)、北京市平凡伟业商贸有限责任公司(以下简称平凡伟业公司)、北京昊信贸易有限公司(以下简称昊信公司)签订的《地域经销商协议书》三份，证明亿滋公司已将间供门店的所有销售工作外包给该三家地域经销商。
　　2.亿滋公司与前述三家地域经销商间签订的《地域经销商市场合作协议》，证明杨广占原岗位的工作职责已全部由地域经销商的员工承担。
　　3.杨广占原负责门店清单及三家地域经销商覆盖门店清单、(2018)京长安内经证字第XXXX号公证书，证明杨广占原负责门店被前述三家地域经销商覆盖。
　　杨广占对上述证据1、2真实性均无异议，但表示从协议书中可以看出亿滋公司仍有销售代表的岗位；对证据3中门店清单真实性有异议，但认可清单中的所涉门店确实由杨广占负责，对公证书真实性无异议，但表示网络、系统均系亿滋公司所有，不认可从系统中拉出的数据。
　　杨广占另向本院提供：2018年2月22日、8月28日宿某某在其微信朋友圈发布的关于亿滋公司招聘理货员的招聘信息；2018年3月7日、5月10日姜某成在其微信朋友圈发布的关于亿滋公司招聘门店业务、业务员的信息；2017年8月15日、2018年4月17日张某在其微信朋友圈发布的关于亿滋公司招聘理货员的招聘信息。杨广占表示该三人均为亿滋公司员工，证明亿滋公司一直在北京招聘业务员，并非无此岗位。杨广占另表示销售代表就是门店业务。
　　亿滋公司对上述证据真实性有异议，表示亿滋公司从未授权任何员工通过个人方式发布招聘信息，宿某某及姜某成为经销商直接雇佣的员工，该二人发布的职位并非亿滋公司职位，张某确系亿滋公司员工，但其发布的是劳务派遣公司派遣至亿滋公司的职位，亦非亿滋公司职位，且理货员与销售代表不同。
　　本院上述证据的采证意见如下：
　　对亿滋公司提供的证据1、2，因杨广占对真实性无异议，本院予以确认；对证据3，因杨广占认可清单中所涉门店由其负责，且对公证书真实性无异议，故本院对上述证据予以确认。
　　对杨广占提供的证据，因无法证明杨广占原岗位仍存在，故本院对上述证据的证明目的不予确认。
　　本院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。亿滋公司已与易泓达公司、平凡伟业公司、昊信公司签订《地域经销商协议书》及《地域经销商市场合作协议》，约定将部分业务外包给该三家公司，杨广占亦认可三家公司所覆盖的门店原由其负责，在此情况下，亿滋公司主张杨广占原工作岗位已被撤销，构成劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，有事实依据，本院予以采信。杨广占认可2017年7月底或8月初双方就变更劳动合同进行过协商，亿滋公司向杨广占提供了相同待遇的其他岗位，但杨广占拒绝接受，在双方未能就变更劳动合同达成协议的情况下，亿滋公司解除劳动合同并无不当。
　　双方当事人均确认劳动关系已经解除，只是对解除日期意见不一。本院认为，亿滋公司出具的《解除劳动合同通知书》显示解除日期为2017年9月8日，亿滋公司已将该通知邮寄至杨广占所留的联系地址，实施了送达行为，亿滋公司实际亦发放杨广占工资至该日，在仲裁时明确表示认可双方劳动合同于该日解除，杨广占则确认亿滋公司于2017年9月停止为其缴纳社保，杨广占虽否认收到任何口头及书面的解除通知，但又要求自9月9日起继续履行劳动合同，故本院综合前述事实及双方意见，认定双方劳动合同于2017年9月8日解除。亿滋公司要求确认双方2017年9月5日至9月8日不存在劳动关系，无事实依据，本院不予支持。杨广占要求自2017年9月9日起继续履行劳动合同及支付工资的请求，于法无据，本院不予支持。
　　双方未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从，本院在判决主文中予以明确。
　　依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，判决如下：
　　一、亿滋食品企业管理(上海)有限公司与杨广占2017年8月31日至9月8日期间存在劳动关系；
　　二、驳回杨广占的全部诉讼请求。
　　案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：王仪蔚

书记员：陈  琪