何亚琴与上海盛拓市政建筑有限公司、中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

　　原告：何亚琴，女，1952年5月30日生，汉族，住上海市奉贤区。
　　委托诉讼代理人：吴晨纯，上海理帅律师事务所律师。
　　被告：杨平，男，1981年2月2日生，汉族，住安徽省。
　　被告：上海盛拓市政建筑有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：戴国强，总经理。
　　委托诉讼代理人：吴德权，男。
　　被告：中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司，营业场所四川省德阳市。
　　负责人：骆晓鹏，经理。
　　委托诉讼代理人：王成晨，上海捷铭律师事务所律师。
　　原告何亚琴与被告杨平、上海盛拓市政建筑有限公司(以下简称“盛拓公司”)、中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司(以下简称“人民财险德阳公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年5月2日受理后，依法适用简易程序，于2018年9月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴晨纯、被告杨平、被告盛拓公司委托诉讼代理人吴德权、被告人民财险德阳公司委托诉讼代理人王成晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告何亚琴向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失共计人民币227,939.60元(以下币种同)，其中被告人民财险德阳公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称“交强险”)及第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)范围内承担赔偿责任(精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付)，余款由被告杨平负担，被告盛拓公司承担连带责任。事实与理由：2017年4月22日16时07分许，在奉贤区南海公路奉柘公路路口处，被告杨平驾驶沪BKXXXX重型自卸货车由南向东行驶时，与驾驶电动自行车由南向北行驶的原告发生交通事故，致原告受伤。经上海市公安局奉贤分局交通警察支队认定，被告杨平承担事故全部责任，原告无责任。2017年11月27日，原告经司法鉴定构成XXX伤残，休息期210日、营养期75日、护理期105日。另，被告杨平所驾驶车辆在被告人民财险德阳公司投保有交强险和商业三者险。因原、被告未能就赔偿事宜协商一致，原告遂诉讼来院。
　　审理过程中，原告将残疾赔偿金变更为93,894元，精神抚慰金变更为5,000元，律师费变更为为4,000元。
　　被告杨平辩称，对事故的发生及责任认定无异议，杨平是被告盛拓公司的员工，事故发生时是职务行为。事故发生后垫付医药费108,881.57元。
　　被告盛拓公司辩称，被告杨平是其员工，事故发生时系履行职务行为，愿意承担赔偿责任。律师费同意给付，但认为费用较高，认可2,500元。
　　被告人民财险德阳公司辩称，对事故真实性无异议，肇事车辆在被告人民财险德阳公司投保有交强险、限额为1,000,000元的商业三者险(含不计免赔)，事故发生时在保险期间内，同意在交强险及商业三者险范围内赔偿原告的合理损失。重新鉴定费垫付2,830元。关于原告的具体损失：医疗费扣除伙食费金额确认为111,173.17元，要求扣除非医保用药；住院伙食补助费认可580元；营养费认可3,000元；护理费认可60元/天；误工费不予认可；精神损害抚慰金认可5,000元；交通费认可400元；对于衣物损、鉴定费、律师费不予认可。律师费不属于保险理赔范围。
　　经审理查明，原告所述的交通事故经过、责任认定及原告在事故中受伤属实，本院予以确认。原告受伤后，住院治疗花费111,173.17元。
　　2017年11月27日，上海扬欣健康管理咨询有限公司司法鉴定所对原告伤情做出司法鉴定意见：被鉴定人何亚琴因车祸致：1、左踝关节功能丧失75%以上，该损伤评定为XXX伤残。2、上述损伤酌情给予治疗休息期210日，营养75日，护理期105日(含内固定物拆除手术)。3、被鉴定人何亚琴内固定物拆除遵医嘱，赔偿时应考虑其后续住院手术费用。
　　后经被告人民财险德阳公司申请，本院委托司法鉴定科学研究院对原告伤情重新做出评定。2018年8月13日，司法鉴定科学研究院对原告伤情做出评定：被鉴定人何亚琴左下肢交通伤，后遗左踝关节功能等，已构成人体损伤致残程度XXX残疾。
　　另查明，1、本案肇事车辆沪BKXXXX重型自卸货车为被告盛拓公司所有，在被告人民财险德阳公司处投保有限额为122,000元的交强险、限额为1,000,000元的商业三者险(含不计免赔)，事发时均在保险期间；其中交强险项下的死亡伤残赔偿限额为110,000元、医疗费用赔偿限额为10,000元、财产损失赔偿限额为2,000元。2、原告何亚琴为非农业人口，于首次定残时已年满65周岁，尚未年满66周岁；3、被告杨平于事故发生后向原告垫付108,881.57元。
　　以上事实，由原、被告的陈述，原告提供的道路交通事故认定书、原告的身份证、被告杨平驾驶证、沪BKXXXX重型自卸货车、保单、户口簿、营业执照、工资签收单、劳动合同、误工证明及收入情况证明、上海扬欣健康管理咨询有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书及发票、门急诊病历、出院小结、病人费用小项统计、医疗门急诊收费票据、上海市急救医疗费专用收据、司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书及发票、律师费发票等证据予以佐证，经庭审质证，本院均予以确认。
　　本院认为，公民享有的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。
　　本案中，事故车辆豫N6XXXX轻型普通货车在被告人民财险德阳公司处投保了限额为122,000元的交强险，限额为1,000,000元的商业三者险(含不计免赔)，故对于原告的各项损失，被告人民财险德阳公司应先在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由被告人民财险德阳公司在商业三者险限额内予以赔偿。对超过及不属于保险理赔范围的损失，应由侵权人被告杨平进行赔偿，现被告杨平为被告盛拓公司的员工，事故发生时系履行职务，故对于被告杨平的赔偿责任，应由被告盛拓公司承担。
　　关于原告的各项损失：对于医疗费，本院根据医疗机构出具的医疗费专业收据等收款凭证结合原告的相关病历予以确定，计111,173.17元(已扣除伙食费522元)，被告人民财险德阳公司亦予以认可，本案中做一并处理。对于住院伙食补助费580元，被告人民财险德阳公司无异议，本院予以认可。对于营养费，本院根据原告的伤情酌情按40元/天的标准，期限参照鉴定意见确定的75天计算，计3,000元。对于护理费，原告主张按2,320元/月计算，在法律规定的范围内，本院予以支持。期限参照鉴定意见确定的105天计算，计8,120元。对于残疾赔偿金，被告人民财险德阳公司认为年限应计算14年，缺乏法律依据，本院不予认可。故本院参照重新鉴定意见确定的伤残等级(XXX伤残，系数为10%)，以上一年度城镇居民人均可支配收入62,596元/年为标准计算15年，计93,894元。对于精神损害抚慰金5,000元，被告人民财险德阳公司无异议，本院予以认可。对于误工费，原告虽已退休，但其现有证据已证明其实际仍在工作并取得收入，但未能准确显示其收入损失情况，故本院以上海市上一年度最低工资标准2,420元/月为标准，参照鉴定意见确定的210天，计16,940元。对于交通费，本院根据原告的就医次数和实际需要，酌情支持500元。对于衣物损，系交通事故中的合理损失，原告虽未提供相关证据，本院酌情支持300元。对于初次鉴定费2,850元，系原告为解决纠纷的实际支出，应以认可，但考虑到其伤残结论被推翻，本院酌情确认其损失为1,400元。对于律师费4,000元，原告聘请律师为其提供法律服务，有利于其司法救济的实现，本院酌情认可3,000元。
　　综上所述，原告的各项损失合计243,907.17元，应由被告人民财险德阳公司在交强险限额内予以先行赔付120,300元(包括医疗费用10,000元，伤残费用110,000元，财产损失300元)。除鉴定费1,400元及律师费3,000元外，其余损失119,207.17元，由被告人民财险德阳公司在商业三者险范围内予以全额赔付。对于鉴定费1,400元及律师费3,000元，应由被告盛拓公司负担。被告杨平垫付的108,881.57元，应由原告向被告杨平返还。对于关于被告人民财险德阳公司辩称的医疗费中非医保部分不予理赔的意见，本院认为，保险合同条款虽约定人民财险德阳公司在医保范围内核定赔偿金额，但该条款为格式条款，且人民财险德阳公司并无证据证明其已采取合理方式提请投保人注意该免责条款，并对该条款向投保人进行过说明，故本院认为该条款对合同双方不具有约束力，本院对被告人民财险德阳公司的辩称意见不予采纳。
　　依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
　　一、被告中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔付原告何亚琴120,300元；
　　二、被告中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔付原告何亚琴119,207.17元；
　　三、被告上海盛拓市政建筑有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告何亚琴律师费3,000元及鉴定费1,400元；
　　四、原告何亚琴于本判决生效之日起十日内退还被告杨平108,881.57元；
　　五、驳回原告何亚琴的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费3,095元，减半收取计1,547.50元，由原告何亚琴负担24.50元，由被告上海盛拓市政建筑有限公司负担1,523元。重新鉴定费2,830元，由被告上海盛拓市政建筑有限公司负担(重新鉴定费已由被告中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司预付)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：李  楠

书记员：侯炜晨