何卫杰、叶满清与蕲春美景房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书

何卫杰
张炜（湖北永铭律师事务所）
叶满清
蕲春美景房地产开发有限公司

上诉人（原审原告）何卫杰。
上诉人（原审原告）叶满清。
以上两
上诉人的共同委托代理人张早刚，北京盈科（武汉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）蕲春美景房地产开发有限公司。
住所地:蕲春县漕河镇四路325号。
法定代表人陈忠文，该公司董事长。
委托代理人张炜，湖北永铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人何卫杰、叶满清与上诉人蕲春美景房地产开发有限公司（以下简称美景房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服湖北省蕲春县人民法院（2012）鄂蕲春民二初字第00091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月18日受理后，依法组成由审判员胡美琴担任审判长，审判员饶贵芳、代理审判员张秋月参加的合议庭，并于2013年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人叶满清及何卫杰、叶满清的共同委托代理人张早刚，上诉人美景房地产公司的委托代理人张炜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，何卫杰、叶满清提交的证据一，因无法核实光盘中所涉人员的身份，故本院不予采信；证据二证人未出庭作证，又无其他证据予以佐证，故本院均不予采信。本院调取的证据客观真实，合法有效，本院均予以确认。
本院经审理查明，原审查明事实属实。
同时查明，一审庭审中，美景房地产公司陈述，交付的房屋地面搓毛找平是否达到约定的标准或者法定标准须经建筑行业专业认定，并认为目前涉案的房屋均已经质监部门验收合格，如果交付后确实存在地面未搓毛找平的问题，会按交房的登记顺序依次施工解决。
另查明，2012年7月6日协议书首部甲方为美景房地产公司，乙方为美景国际新城小区首批收房的所有买受人（业主），丙方为丰美物业服务有限公司。七位业主均是在该协议尾部乙方代表签字一栏签名。
还查明，何卫杰、叶满清未向美景房地产公司交纳房产面积测绘费及白蚁防治费。二审庭审中，美景房地产公司明确表示，其公司未向已收房的业主收取房产面积测绘费及白蚁防治费，今后也不会向何卫杰、叶满清收取此两项费用。另查明美景房地产公司通知何卫杰、叶满清收房时间在2011年12月30日之后。
本院认为，何卫杰、叶满清与美景房地产公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案中，双方争议的主要有以下几个问题:
一、七位业主在2012年7月6日《协议书》上签字的行为对何卫杰、叶满清是否有约束力。
该协议书是七位业主代表首批收房的所有买受人（业主）与美景房地产公司及丰美物业服务有限公司签订，而何卫杰、叶满清并未收房。故该协议对何卫杰、叶满清无约束力。《中华人民共和国合同法》第四十九条  规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，认定构成表见代理关系的必要条件为代理人以被代理人的名义与他人订立合同。而本案中，在该《协议书》签字的七位业主是以其本人的名义签字，其代表的是首批已收房的业主，并不符合表见代理条件，故美景房地产公司认为此七位业主的签字行为构成表见代理的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、美景房地产公司是否违约，违约金应如何计算。
美景房地产公司已构成违约。理由为:1、按照合同约定，美景房地产公司应于2011年12月30日前向何卫杰、叶满清交付房屋，但美景房地产公司向何卫杰、叶满清发出的《交房通知书》，通知何卫杰、叶满清收房时间在2011年12月30日之后，违反了合同约定，构成违约。2、按照合同约定，美景房地产公司应在交房时向买受人提交《分户验收表》，而美景房地产公司虽然在工程竣工验收前，已办理了分户验收，但其未在通知何卫杰、叶满清交房的当天向何卫杰、叶满清提交《分户验收表》，直至一审开庭时（2012年8月31日）才提交《分户验收表》，故其构成违约。美景房地产公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
美景房地产公司未能按照合同约定交付房屋，故何卫杰、叶满清购买的商品房应从2011年12月31日开始起计算违约金。因美景房地产公司直至一审开庭时（2012年8月31日）才将《分户验收表》提交。故违约金应计算至2012年8月31日止。在2012年8月31日后，何卫杰、叶满清明知美景房地产公司已办理了《分户验收表》而不收房，故2012年8月31日以后美景房地产公司未违约，不应承担违约责任。原审对违约金的起止时间计算认定正确，何卫杰、叶满清认为违约金应计算至其实际收房之日止的上诉理由不成立，本院不予支持。
双方在合同中明确约定，出卖人逾期交房的，由出卖人按日以购房款万分之一向买受人支付违约金，故违约金应按日万分之一的标准计算。何卫杰、叶满清上诉认为违约金日万分之一标准过低，应按日万分之二点三标准计算，但其无证据证实其实际损失，无法判断日万分之一标准是否过低，故其要求按日万分之二点三标准计算违约金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
另，双方在合同中约定，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.01％向买受人支付违约金。因该条款约定的事由尚未发生，故何卫杰、叶满清要求美景房地产公司按该条款承担先期违约责任，无事实依据，本院亦不予支持。
三、双方在合同中约定的水、电、燃气、有线电视、电信等开户费是否应由何卫杰、叶满清承担。
湖北省物价局于2011年5月13日下发的（鄂价检规（2011）36号）《湖北省商品房销售明码标价规定实施细则（施行）》第十一条（二）规定，商品房交易和产权转移过程中，商品房经营者不得有下列行为:房价外收取水、电、燃气等配套设施建设安装费用。该细则同时规定自2011年5月20日实施。而本案中合同签订的时间在2011年5月20日之前，故该细则不适用本案，故何卫杰、叶满清要求确认合同中约定由其承担的水、电、燃气、有线电视、电信等开户费均应由美景房地产公司承担的上诉理由不成立，本院不予支持。
四、美景房地产公司是否应按合同约定将房屋地面搓毛找平。
双方在合同中约定，交付的房屋地面水泥砂浆找平，美景房地产公司一审庭审中表示如果交房后确实存在地面未找平，可以按照交房登记的顺序，依次解决问题。且一审判决美景房地产公司向何卫杰、叶满清交付符合合同约定及相关规定条件的房屋，包含地面搓毛找平，而美景房地产公司对此未提起上诉，故何卫杰、叶满清要求美景房地产公司交房时按照合同约定将地面搓毛找平的上诉请求，本院不再重复处理。
五、房产面积测绘费、白蚁防治费应由谁承担。
虽然美景房地产公司向业主发出的业主交房各项收费一览表中包含蕲春县房地产管理局征收的面积测绘费、白蚁防治费，但何卫杰、叶满清实际并未向美景房地产公司交纳此两项费用，美景房地产公司亦表示今后也不会向何卫杰、叶满清收取此两项费用，故一审在判项中未确认此两项费用不应由何卫杰、叶满清承担并无不当，何卫杰、叶满清认为原审在判项中对此漏判的上诉理由不成立，本院不予支持。
六、涉案房屋封闭阳台面积如何计算。
《房屋测量规范》规定，封闭阳台面积按全面积计算。双方在合同中约定房屋实际面积以房产部门测量为准，而涉案的房产实际面积均是蕲春县房产部门依据《房屋测量规范》测量的，故涉案的房屋封闭阳台面积应按全面积计算。虽然《建筑工程建筑面积计算规范》第十六条规定，封闭式阳台、挑廊，按其水平投影面积计算建筑面积。凹阳台、挑阳台按其水平投影面积的一半计算面积，但该规范仅适用于工程结算方面，不适用于本案。故何卫杰、叶满清要求依据《建筑工程建筑面积计算规范》规定将封闭阳台面积按一半面积计算及计算房款的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
七、房屋的公摊面积比例如何计算。
双方在合同附件五中明确约定，出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇，项目所做的广告和宣传资料等仅作为买受人购房时参考，不得作为合同承诺，亦不应为合同内容或组成部分，双方最终以政府部门批准的规划、设计方案和签订的合同为准。故涉案房屋公摊面积比例不能按美景房地产公司宣传的7%计算，何卫杰、叶满清的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人何卫杰、叶满清及上诉人美景房地产公司的上诉理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1980元，由上诉人何卫杰、叶满清负担990元，由上诉人美景房地产公司负担990元。
本判决为终审判决。

本院认为，何卫杰、叶满清提交的证据一，因无法核实光盘中所涉人员的身份，故本院不予采信；证据二证人未出庭作证，又无其他证据予以佐证，故本院均不予采信。本院调取的证据客观真实，合法有效，本院均予以确认。
本院经审理查明，原审查明事实属实。
同时查明，一审庭审中，美景房地产公司陈述，交付的房屋地面搓毛找平是否达到约定的标准或者法定标准须经建筑行业专业认定，并认为目前涉案的房屋均已经质监部门验收合格，如果交付后确实存在地面未搓毛找平的问题，会按交房的登记顺序依次施工解决。
另查明，2012年7月6日协议书首部甲方为美景房地产公司，乙方为美景国际新城小区首批收房的所有买受人（业主），丙方为丰美物业服务有限公司。七位业主均是在该协议尾部乙方代表签字一栏签名。
还查明，何卫杰、叶满清未向美景房地产公司交纳房产面积测绘费及白蚁防治费。二审庭审中，美景房地产公司明确表示，其公司未向已收房的业主收取房产面积测绘费及白蚁防治费，今后也不会向何卫杰、叶满清收取此两项费用。另查明美景房地产公司通知何卫杰、叶满清收房时间在2011年12月30日之后。
本院认为，何卫杰、叶满清与美景房地产公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案中，双方争议的主要有以下几个问题:
一、七位业主在2012年7月6日《协议书》上签字的行为对何卫杰、叶满清是否有约束力。
该协议书是七位业主代表首批收房的所有买受人（业主）与美景房地产公司及丰美物业服务有限公司签订，而何卫杰、叶满清并未收房。故该协议对何卫杰、叶满清无约束力。《中华人民共和国合同法》第四十九条  规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，认定构成表见代理关系的必要条件为代理人以被代理人的名义与他人订立合同。而本案中，在该《协议书》签字的七位业主是以其本人的名义签字，其代表的是首批已收房的业主，并不符合表见代理条件，故美景房地产公司认为此七位业主的签字行为构成表见代理的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、美景房地产公司是否违约，违约金应如何计算。
美景房地产公司已构成违约。理由为:1、按照合同约定，美景房地产公司应于2011年12月30日前向何卫杰、叶满清交付房屋，但美景房地产公司向何卫杰、叶满清发出的《交房通知书》，通知何卫杰、叶满清收房时间在2011年12月30日之后，违反了合同约定，构成违约。2、按照合同约定，美景房地产公司应在交房时向买受人提交《分户验收表》，而美景房地产公司虽然在工程竣工验收前，已办理了分户验收，但其未在通知何卫杰、叶满清交房的当天向何卫杰、叶满清提交《分户验收表》，直至一审开庭时（2012年8月31日）才提交《分户验收表》，故其构成违约。美景房地产公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
美景房地产公司未能按照合同约定交付房屋，故何卫杰、叶满清购买的商品房应从2011年12月31日开始起计算违约金。因美景房地产公司直至一审开庭时（2012年8月31日）才将《分户验收表》提交。故违约金应计算至2012年8月31日止。在2012年8月31日后，何卫杰、叶满清明知美景房地产公司已办理了《分户验收表》而不收房，故2012年8月31日以后美景房地产公司未违约，不应承担违约责任。原审对违约金的起止时间计算认定正确，何卫杰、叶满清认为违约金应计算至其实际收房之日止的上诉理由不成立，本院不予支持。
双方在合同中明确约定，出卖人逾期交房的，由出卖人按日以购房款万分之一向买受人支付违约金，故违约金应按日万分之一的标准计算。何卫杰、叶满清上诉认为违约金日万分之一标准过低，应按日万分之二点三标准计算，但其无证据证实其实际损失，无法判断日万分之一标准是否过低，故其要求按日万分之二点三标准计算违约金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
另，双方在合同中约定，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.01％向买受人支付违约金。因该条款约定的事由尚未发生，故何卫杰、叶满清要求美景房地产公司按该条款承担先期违约责任，无事实依据，本院亦不予支持。
三、双方在合同中约定的水、电、燃气、有线电视、电信等开户费是否应由何卫杰、叶满清承担。
湖北省物价局于2011年5月13日下发的（鄂价检规（2011）36号）《湖北省商品房销售明码标价规定实施细则（施行）》第十一条（二）规定，商品房交易和产权转移过程中，商品房经营者不得有下列行为:房价外收取水、电、燃气等配套设施建设安装费用。该细则同时规定自2011年5月20日实施。而本案中合同签订的时间在2011年5月20日之前，故该细则不适用本案，故何卫杰、叶满清要求确认合同中约定由其承担的水、电、燃气、有线电视、电信等开户费均应由美景房地产公司承担的上诉理由不成立，本院不予支持。
四、美景房地产公司是否应按合同约定将房屋地面搓毛找平。
双方在合同中约定，交付的房屋地面水泥砂浆找平，美景房地产公司一审庭审中表示如果交房后确实存在地面未找平，可以按照交房登记的顺序，依次解决问题。且一审判决美景房地产公司向何卫杰、叶满清交付符合合同约定及相关规定条件的房屋，包含地面搓毛找平，而美景房地产公司对此未提起上诉，故何卫杰、叶满清要求美景房地产公司交房时按照合同约定将地面搓毛找平的上诉请求，本院不再重复处理。
五、房产面积测绘费、白蚁防治费应由谁承担。
虽然美景房地产公司向业主发出的业主交房各项收费一览表中包含蕲春县房地产管理局征收的面积测绘费、白蚁防治费，但何卫杰、叶满清实际并未向美景房地产公司交纳此两项费用，美景房地产公司亦表示今后也不会向何卫杰、叶满清收取此两项费用，故一审在判项中未确认此两项费用不应由何卫杰、叶满清承担并无不当，何卫杰、叶满清认为原审在判项中对此漏判的上诉理由不成立，本院不予支持。
六、涉案房屋封闭阳台面积如何计算。
《房屋测量规范》规定，封闭阳台面积按全面积计算。双方在合同中约定房屋实际面积以房产部门测量为准，而涉案的房产实际面积均是蕲春县房产部门依据《房屋测量规范》测量的，故涉案的房屋封闭阳台面积应按全面积计算。虽然《建筑工程建筑面积计算规范》第十六条规定，封闭式阳台、挑廊，按其水平投影面积计算建筑面积。凹阳台、挑阳台按其水平投影面积的一半计算面积，但该规范仅适用于工程结算方面，不适用于本案。故何卫杰、叶满清要求依据《建筑工程建筑面积计算规范》规定将封闭阳台面积按一半面积计算及计算房款的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
七、房屋的公摊面积比例如何计算。
双方在合同附件五中明确约定，出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇，项目所做的广告和宣传资料等仅作为买受人购房时参考，不得作为合同承诺，亦不应为合同内容或组成部分，双方最终以政府部门批准的规划、设计方案和签订的合同为准。故涉案房屋公摊面积比例不能按美景房地产公司宣传的7%计算，何卫杰、叶满清的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人何卫杰、叶满清及上诉人美景房地产公司的上诉理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1980元，由上诉人何卫杰、叶满清负担990元，由上诉人美景房地产公司负担990元。

审判长：胡美琴
审判员：饶贵芳
审判员：张秋月

书记员：胡晟旻