何念能与李某俭、山东菏泽安某劳动就业开发有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

原告：何念能，男，****年**月**日出生，汉族，住重庆市潼南县，
委托诉讼代理人：刘沛，
湖北中武律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎鹏，
湖北中武律师事务所律师
被告：李某俭（曾用名李世俭），男，****年**月**日出生，汉族，住武汉市江夏区，
被告：
山东菏泽安某劳动就业开发有限公司，住所地菏泽市开发区华英路帝都花园B座*号。
法定代表人：田冬玲，公司总经理。
委托诉讼代理人：贾西全，
山东敬人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑鲁山，男，****年**月**日出生，汉族，公司员工，住山东省菏泽市牡丹区，
被告：
沃尔玛（中国）投资有限公司武汉配送中心，住所地武汉市江夏经济开发区庙山阳光大道阳光五路*号。
负责人：叶小凤，公司副总裁。
委托诉讼代理人：孙志军，
湖北朋来律师事务所律师。
原告何念能诉被告李某俭、

山东菏泽安某劳动就业开发有限公司（以下简称山东菏泽安某公司）侵权责任纠纷一案，本院于2018年12月5日立案，依法适用简易程序审理。后本院依原告何念能申请，依法追加
沃尔玛（中国）投资有限公司武汉配送中心（以下简称沃尔玛公司武汉配送中心）为本案被告，并转为普通程序公开开庭进行了审理。原告何念能的委托诉讼代理人刘沛、黎鹏，被告李某俭，被告山东菏泽安某公司委托诉讼代理人贾西全、郑鲁山，被告沃尔玛公司武汉配送中心委托诉讼代理人孙志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告何念能向本院提出诉讼请求：1.判令被告沃尔玛公司武汉配送中心向我赔偿各项损失81941.87元，由被告李某俭和被告山东菏泽安某公司共同承担赔偿责任；2.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2018年7月20日19时许，我在武汉市江夏区花山大道普洛斯工业园被告沃尔玛公司武汉配送中心处工作时，被同在该配送中心工作的被告李某俭驾驶叉车撞伤。被告李某俭因操作失误连续冲撞了我。后我被送往
武汉市江夏区第一人民医院住院治疗，诊断伤情为左足背皮肤撕脱伤伴皮肤软组织坏死，左足部挤压伤，左足第一趾皮裂伤，左内踝骨折，左腓骨中段骨折，共住院26天，我自行垫付了医疗费。经司法鉴定，我的损伤不构成伤残，后期治疗费7800元，误工期150天，护理期60天。被告李某俭为被告山东菏泽安某公司派遣至被告沃尔玛公司武汉配送中心工作的叉车工，接受劳务一方是被告沃尔玛公司武汉配送中心，被告山东菏泽安某公司对于其员工李某俭是否具有驾驶叉车的资格未能提供相应证据，也应该承担相应的补充责任。
被告李某俭辩称，原告何念能受伤是我开叉车造成的。我是被告山东菏泽安某公司员工，被告山东菏泽安某公司给我发工资，我每月工资3000至4000元不等。事故发生当日我在为被告山东菏泽安某公司做事，系履行工作职责，我在工作中致人受伤，不应由我承担责任。原告何念能应与其用工单位成都驿马物流有限公司共同承担损失。
被告山东菏泽安某公司辩称，我方对被告李某俭在工作中致使原告何念能受伤无异议。被告李某俭系我公司雇请的员工，其工资由我公司发放。我公司具备劳务派遣和劳务分包资质。我们与被告沃尔玛公司武汉配送中心签订的合同约定，我公司员工发生工伤事故，由我公司处理并承担赔偿责任。原告何念能系成都驿马物流有限公司员工，成都驿马物流有限公司也与被告沃尔玛公司武汉配送中心签订了合同。故我方认为应由原告何念能的用人单位承担赔偿责任。原告何念能诉请过高，请法院在合理合法范围内予以认定：后期医疗费应在实际发生后另行主张，误工费、护理费数额过高，且原告何念能未提供护理人员名单，营养费、交通费、精神损害抚慰金无依据，鉴定费应当分摊。
被告沃尔玛公司武汉配送中心辩称，被告李某俭驾驶叉车将原告何念能撞伤。如原告按照侵权责任纠纷主张权利，我公司不是侵权人亦没有侵权行为，不应承担赔偿责任。如原告何念能按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，则应由原告何念能的用工单位即成都驿马物流有限公司承担责任。我公司与成都驿马物流有限公司及被告山东菏泽安某公司都签订了劳务外包合同，合同明确约定了发生损害后果后无论是侵权还是工伤都与我公司无关，此约定不违反法律规定，合法有效，综上请求法院驳回原告何念能对我公司的诉请。
本院经审理认定事实如下：2017年6月30日，被告山东菏泽安某公司（乙方、工作量承包单位）与被告沃尔玛公司武汉配送中心（甲方、工作量发包单位）签订了《配送中心工作量外包合同》一份，合同期限自2017年9月1日至2018年8月31日，双方在合同条款5.1约定“甲方根据乙方完成的工作量情况按照甲乙双方所约定的标准和方式为乙方结算费用”，条款7.3约定“乙方应根据的甲方工作量外包的要求，选派合适员工到甲方指定的工作地点工作。乙方工作员工由乙方招聘，乙方负责对其员工进行上岗前的培训”，条款7.9约定“因乙方员工过错造成甲方及其员工、任何第三方人身损害及/或财产损失的，或引起任何第三方投诉或与之发生争议的，乙方应承担法律责任并保证甲方免予承受任何损失”。被告山东菏泽安某公司营业执照上记载的经营范围包括劳务派遣、人事代理、货物装卸及信息咨询、劳务分包等。后被告李某俭由被告山东菏泽安某公司安排至被告沃尔玛公司武汉配送中心工作。
2018年7月20日19时许，被告李某俭在武汉市江夏区花山大道普洛斯工业园沃尔玛武汉配送中心驾驶叉车倒车时，将背对叉车的原告何念能撞伤。后原告何念能在
武汉市江夏区第一人民医院进行了治疗，诊断伤情为左足背皮肤撕脱伤伴皮肤软组织坏死，左足部挤压伤，左足第一趾皮裂伤，左内踝骨折，左腓骨中段骨折等，共住院26天，医疗费用为22869.87元。2018年11月9日，武汉荆楚法医司法鉴定所出具武荆楚法鉴字[2018]第100262号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告何念能损伤未致残疾，建议给予后续治疗费7800元，误工期150日，护理期60日。
诉讼中，被告山东菏泽安某公司及沃尔玛公司武汉配送中心均辩称原告何念能由成都驿马物流有限公司安排至被告沃尔玛公司武汉配送中心工作，根据被告沃尔玛公司武汉配送中心与成都驿马物流有限公司签订的外包合同，成都驿马物流有限公司应对原告何念能的损伤承担赔偿责任。原告何念能对其系成都驿马物流有限公司派往被告沃尔玛公司武汉配送中心工作的事实予以认可，但认为被告沃尔玛公司武汉配送中心与成都驿马物流有限公司及被告山东菏泽安某公司分别签订的合同实为劳务派遣合同，其中关于责任主体的约定不能对抗法律的规定。
上述事实，有录像光盘、住院病案、出院记录、出院小结、医疗费发票、鉴定意见书及鉴定费发票、外包合同等经庭审质证的证据证实，结合双方当事人陈述，足以认定。
一、被告
山东菏泽安某劳动就业开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何念能各项损失共53826.50元。
二、驳回原告何念能其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费820元，鉴定费2300元，共3120元，由被告
山东菏泽安某劳动就业开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于
湖北省武汉市中级人民法院。

本院认为，被告李某俭驾驶叉车在倒车时未对车辆后方情况尽到审慎的安全注意义务，致使正背对叉车工作的何念能受伤，对事故的发生应负全部责任。被告李某俭系被告山东菏泽安某公司员工，事故发生时其系执行工作任务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，原告何念能要求被告山东菏泽安某公司承担赔偿责任的诉请，本院予以支持。双方均认可原告何念能系成都驿马物流有限公司安排至被告沃尔玛武汉配送中心工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的规定，即便成都驿马物流有限公司与被告沃尔玛武汉配送中心在合同中约定了事故发生后的责任主体，原告何念能亦可请求被告山东菏泽安某公司承担赔偿责任，被告山东菏泽安某公司关于其不应承担责任的辩称意见，本院不予采纳。被告沃尔玛武汉配送中心将劳务分包给具备相应资质的被告山东菏泽安某公司，且双方签订的外包合同明确约定双方按照工作量结算费用及造成第三方损害后承担责任的主体为被告山东菏泽安某公司，原告何念能要求被告沃尔玛武汉配送中心承担责任的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于具体赔偿项目：一、医疗费，据医疗费票据据实核算；二、后期治疗费根据鉴定意见书计算；三、住院伙食补助结合原告何念能实际住院天数计算；四、营养费无医嘱或鉴定意见，本院不予支持；六、误工费，原告何念能未提供银行流水等证据证明其实际收入水平，本院考虑到存在误工事实，误工费参照居民服务行业标准及鉴定意见中的误工期计算；七、护理费，原告何念能请求参照每年32677元的标准结合司法鉴定意见中的护理期计算，未超出本地区同行业收入水平，本院予以支持；八、交通费，考虑到该项费用发生的必然性以及就医治疗的实际情况，本院酌定为500元；九、精神损害抚慰金，原告何念能的损伤不构成伤残，本院对其精神损害抚慰金不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：

审判长 李聚满
人民陪审员 张燕
人民陪审员 谢琼利

书记员： 李明