何英军、哈尔滨市江堤工程处定作合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：何英军，男，1974年3月12日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省密山市。被上诉人（原审原告）：哈尔滨市江堤工程处，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区小九站。法定代表人：王永春，处长。委托诉讼代理人：张龙，黑龙江远东律师集团事务所律师。原审被告：高海全，男，1968年4月27日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。

何英军的上诉请求：撤销原判第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人违约缺乏事实依据。上诉人为被上诉人加工预制板，双方在签订的合同中约定，大块7.5元/块、小块4.5元/块，以铁模具制作加工，后被上诉人要求上诉人更换塑料模具，由于成本加大，上诉人与被上诉人法定代理人口头协商，预制板大小块每块均提高0.5元。由于桦南县依饶公路重新修路，2014年9月8日开始封路，上诉人是在梨树乡为被上诉人加工预制板，由于封路无法运料，上诉人被迫停工，停工并非是上诉人的意愿，而是客观原因所致，因此，上诉人不属于违约。原审法院判决上诉人违约的理由不能成立。二、原审判决被上诉人外购预制板差价14000元由上诉人承担，没有依据。由于修路和客观原因，致使上诉人不能进料导致不能为被上诉人加工预制板，上诉人并不构成违约，因此，被上诉人外购预制板价款多少与上诉人无关。上诉人更不能承担预制板的差价款责任。三、原审法院判决上诉人向被上诉人支付5万元20%的违约金，没有法律依据。综上，原审判决缺乏事实和法律依据，请求依法改判。哈尔滨市江堤工程处辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。上诉人在施工过程中无故停工，按照合同约定应当承担违约责任，由于上诉人的停工导致被上诉人外购预制板多支付了14000元，造成的该项损失应当由上诉人承担。违约金一审法院是按照合同履行的被上诉人支付的款项为标的，综合确定以20%为标准计息，一审法院的此种计息标准，计息的违约金不足以弥补被上诉人的损失，但是现在被上诉人也不再主张剩余的。哈尔滨市江堤工程处向一审法院起诉请求：1、要求二被告向原告支付农民工工资、材料费及违约金共计86925元；2、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2014年7月10日，原告哈尔滨市江堤工程处与被告何英军签订了《工程施工协议书》，约定由被告何英军制作渠线预制板，其中大板为98800块，每块7.5元，小板为39520块，每块4.5元；同时约定最终工程量以原告设计变更或调整后为准，逾期违约金每天两万元。协议履行中，被告何英军与其合伙人被告高海全向原告交付了预制板大板52867块、小板11925块（含施工场地遗留的大板7000块、小板1000块），后中止了制作，原告外购预制板支出50000元；期间原告向被告支付了工程材料款265150元（含替被告偿还赵海军水泥款44000元），为被告垫付农民工工资193940元。现原告为要求二被告赔偿损失86925元（含违约金64000元）提起诉讼。一审法院认为，原告哈尔滨江堤工程处与被告何英军、高海全之间存在定作合同关系，二被告为合伙人，何英军与原告签订的工程施工协议书对高海全具有约束力，二被告应共同承担民事责任。根据双方签订的工程施工协议，工程量以原告设计变更或调整后为准，原告虽提供了向阳灌区桦南县桦南镇等五个乡镇土地整治项目指挥部的证明，但未能提供原告利用第三方完成剩余工程量的证据，结合本案实际，法院确认原、被告预制板制作工程的工程量为二被告实际交付的预制板和原告外购预制板的总和。二被告未提供证据证明未完成工程量的责任是在原告方，因此二被告应就未完成工程量部分，即原告外购预制板量（小板8000块，价款为50000元）对原告承担违约责任。原告为被告代付给赵海军水泥款44000元，并不损害被告的利益，且被告亦认可尚欠赵海军的水泥款，故法院对原告已付款中含有代二被告付给赵海军水泥款的事实予以确认。原告其它已付款和被告完成预制板量双方陈述一致，法院予以确认。被告关于改变模具后预制板价格调整的辩解意见，无证据证实，法院不予采纳。综上，原告已付款459090元（含付给赵海军水泥款44000元），原告外购预制板的差价14000元，原告合计支出473090元，被告完成的工程量价款为450165元，相互冲抵后二被告应付款为22925元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告何英军、高海全于本判决生效后立即返还原告已付款人民币22925元；二、被告何英军、高海全于本判决生效后立即给付原告违约金10000元（50000元×20%）；三、被告何英军、高海全互负连带责任。四、驳回原告哈尔滨江堤工程处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费623元，由何英军、高海全负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实本院予以确认。
上诉人何英军因与被上诉人哈尔滨市江堤工程处、原审被告高海全定作合同纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2015）桦商初字第2870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因没有提出新的事实、证据或者理由，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《工程施工协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人未按合同约定的数量及时间完成工作，构成违约，应承担违约责任。上诉人上诉称未完成工作是因为客观原因造成的，其不应承担责任的理由缺乏事实依据。由于上诉人未按合同约定完成工作，导致被上诉人另行购进预制板，因此，原审判决上诉人承担外购预制板的差价并无不当。虽然协议书中约定的逾期违约金每天两万元，但该约定明显过高，原审法院按外购价款的20%计算违约金并无不当。综上，何英军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费623元，由上诉人何英军负担。本判决为终审判决。

审判长　　刘艳军
审判员　　王首佳
审判员　　荆献龙

书记员：王娇