余某某与赛某某二十六号港口生烤海鲜店提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告：余某某，女，汉族,无固定职业，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：段世军，男，汉族，现住呼和浩特市，与原告系夫妻关系。被告：赛某某二十六号港口生烤海鲜店，个体工商户，住所地呼和浩特市赛某某。经营者：王肇生，男，蒙古族，现住呼和浩特市玉泉区五塔寺前街芳清园小区*号楼*单元***号。委托诉讼代理人：邓晓梅，内蒙古坤生律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑春雷，内蒙古坤生律师事务所律师。

余某某向本院提出诉讼请求：1、残疾赔偿金32975元×20年×10%=65950元，精神抚慰金3000元，鉴定费1600元，医疗费（已由海鲜店支付），护理费116元×60天=6960元，营养费30天×100元=3000元，伙食补助费1500元，误工费4823元/月×6月=28938元，被抚养人生活费:父亲32975元×5年×10%÷6人=2748元，交通费500元，合计为114196元。2、保留二次手术费诉权；3、诉讼费由被申请人承担。事实和理由：余某某在呼市××区二十六号港口生烤海鲜店工作，由经营者王肇生雇佣，2016年11月13日余某某在干活期间不慎摔伤，被送往内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗15天。2016年12月15日余某某委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对自己的伤残等级和三期进行鉴定，鉴定意见为：1、余某某左髌骨骨折内固定术后，评定为九级伤残；2、三期时间：误工120-180日，护理60-90日，营养30-60日。余某某与海鲜店多次协商未果，故诉至法院。海鲜店辩称：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意过失的，依照《民法通则》第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任；余某某提出的各项赔偿请求有多处于法无据，对于被抚养人生活费，是被抚养人没有劳动能力、没有生活来源，这是作为支付的前提，因此，海鲜店对被抚养人生活费不予认可；护理费今年是106元，而不是116元，误工费应当有相应的工资证明、误工费的证明来予以佐证，如果是使用同行业的标准，余某某要求的现在这个基数也要高于现在适用的损害赔偿的标准和基础数据。当事人围绕诉讼请求已提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2016年10月11日，余某某受雇于二十六号港口生烤海鲜店。2016年11月13日，余某某在工作过程中受伤，在内蒙古自治区人民医院住院15天，经医院诊断为：髌骨骨折。住院治疗期间花费的医疗费用由海鲜店全部支付，余某某亦未主张。2016年12月8日，余某某委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行伤残等级、三期司法鉴定，鉴定结果为：1、余某某左髌骨骨折内固定术后，评定为九级伤残；2、三期时间：误工120-180日、护理60-90日、营养30-60日。海鲜店对此鉴定结果不服，申请重新鉴定，本院于2017年2月22日委托内蒙古中泽司法鉴定中心对余某某的伤残等级，三期进行鉴定。根据《人体损伤致残程度分级》相关条款规定，被鉴定人余某某髌骨粉碎性骨折后，需等损伤6个月愈合后再行评定，故鉴定日期为2017年5月27日，出具结果日期为2017年6月5日，鉴定结果为：1、被鉴定人左髌骨骨折术后致左膝关节功能障碍评定为十级伤残。2、三期：误工180日，护理60日，营养30日。
原告余某某诉被告赛某某二十六号港口生烤海鲜店（以下简称海鲜店）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余某某及其委托诉讼代理人段世军、被告赛某某二十六号港口生烤海鲜店的委托诉讼代理人邓晓梅、郑春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，余某某受雇于海鲜店，余某某在为海鲜店工作过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故海鲜店应当承担相应的责任。该解释第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意过失的，依照《民法通则》第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中余某某作为完全民事行为能力人，应对自己的行为负有安全注意义务，故余某某本人对其受伤行为也有一定的过失，应当承担相应的责任。故本院按海鲜店承担70%、余某某承担30%的责任予以认定。对于鉴定结果，根据相关法律规定由于第一次鉴定时间距余某某受伤不满6个月，故第一次鉴定结果本院不予采信，本院对第二次鉴定结果予以采信。以下各项损失均按照2017年度内蒙古自治区道路路交通事故损害赔偿标准进行计算。对于误工费、护理费、营养费均参照鉴定意见，误工费按照居民服务、修理和其他服务业标准计算为19143元（106.35元/天×180天）。营养费为3000元（100元/天×30天）、护理费为6381元（106.35元/天×60日）。对于住院伙食补助费，按照原告实际住院天数予以认定为100元/天×15天=1500元。对于伤残赔偿金，鉴定结果为十级伤残，参照鉴定意见按照自治区上一年度城镇居民人均可支配收入为65950元（32975元×20年×10%）。对于精神抚慰金本院予以支持3000元。对于交通费本院酌情予以支持300元。对于司法鉴定费用，由于对余某某申请鉴定的鉴定结论本院不予采信，故对其诉求的司法鉴定费用本院不予支持。对于余某某主张的保留二次手术费诉权本院予以确认。对于被扶养人生活费，因证据不足本院不予支持。以上各项损失共计99274元，海鲜店按照责任应承担69491.8元（99274元×70%）.综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、赛某某二十六号港口生烤海鲜店赔偿余某某营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金各项总计69491.8元，于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告余某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1879元（余某某已预交），由余某某承担733元，赛某某二十六号港口生烤海鲜店承担1146元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。

审判员　孙　莉

书记员：白美莉