余某某与中国人民财产保险股份有限公司公安支公司、公某某通运公共汽车有限责任公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：余某某。
委托代理人：岳进军，湖北楚韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司公安支公司，住所地湖北省公某某斗湖堤镇油江路29号。
负责人：腾秋芳，该公司经理。
委托代理人：覃世方、徐磊，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：公某某通运公共汽车有限责任公司，住所地湖北省公某某斗湖堤镇。
法定代表人：龚亚波，系该公司经理。
委托代理人：罗安菊，系该公司员工。

上诉人余某某、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司（以下简称人保财险公安支公司）因与被上诉人公某某通运公共汽车有限责任公司（以下简称通运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服公某某人民法院（2014）鄂公安民初字第00230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余某某的委托代理人岳进军，上诉人人保财险公安支公司的委托代理人徐磊，被上诉人通运公司的委托代理人罗安菊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
余某某诉称：2014年8月5日16时10分许，通运公司聘请的驾驶员罗文才驾驶鄂D×××××大型普通客车从公某某杨家厂镇往斗湖堤镇方向行驶，当车行至中粮集团堤段左转弯时，因对周围环境观察不够，采取措施不当，与对面直行的余某某驾驶的两轮摩托车相撞，造成余某某受伤及两车受损的交通事故。交警部门认定通运公司聘请的司机罗文才负事故主要责任，余某某负次要责任。余某某伤情经鉴定为十级伤残，后期治疗费为28000元。通运公司所有的鄂D×××××大型普通客车在人保财险公安支公司投保了交强险和商业第三者责任险。请求判令：通运公司赔偿余某某因交通事故造成的各项损失共计274395.48元，保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任。
通运公司辩称：对本案交通事故的事实及交警部门作出的交通事故认定书没有异议。通运公司所有的鄂D×××××车辆投保了交强险及商业第三者责任险，余某某的各项损失应首先由保险公司在保险限额内赔偿。
人保财险公安支公司辩称：1、对本案交通事故的事实及交警部门作出的交通事故认定书没有异议。2、该车在事故中负主要责任，故对超出交强险赔偿限额的部分，保险公司承担的赔偿比例为70%。被保险车辆鄂D×××××未投保不计免赔特约险，保险公司依合同约定有15%免赔率。3、余某某主张的医疗费应扣减非医保用药17108元；护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金过高；诉讼费和鉴定费不应由保险公司承担。
一审认定，2014年8月5日16时10分许，通运公司聘请的驾驶员罗文才驾驶鄂D×××××大型普通客车从公某某杨家厂镇往斗湖堤镇方向行驶，当车行至中粮集团堤段左转弯时，因对周围环境观察不够，采取措施不当，与对面直行的余某某驾驶的两轮摩托车相撞，造成余某某受伤及两车受损的交通事故。公某某公安局交警大队公公交认字（2014）第6050号道路交通事故认定书认定罗文才驾驶机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，转弯的机动车未让直行的车辆先行，应承担事故主要责任；余某某未依法取得机动车驾驶证，且通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时未减速慢行，应承担事故次要责任。余某某受伤后经公某某中医医院住院治疗90天，医疗费用为171083.48元。经公安孱陵法医司法鉴定所鉴定，余某某所受伤为十级伤残，后续治疗费需要28000元。通运公司所有的鄂D×××××大型普通客车在人保财险公安支公司投保了交强险和保险限额为500000元的商业第三者责任险，未投保不计免赔特约险。商业第三者责任险保险合同约定投保人未投保不计免赔特约险时，负主要事故责任的承保人免赔率为15%。余某某系农业家庭户口，自2010年至本案交通事故发生前一直在湖北利达建设工程集团有限公司从事劳务，工种为瓦工，居住在该公司所承建工地的工棚宿舍。
一审认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，交警部门作出的责任认定客观、公正，双方当事人均无异议，该责任认定可作为本案民事赔偿的依据。通运公司所有的鄂D×××××大型普通客车在人保财险公安支公司同时投保了交强险和第三者责任险，故对余某某的损失首先应由人保财险公安支公司在交强险限额内赔偿；不足部分由人保财险在第三者责任险限额内依照保险合同约定赔偿；仍有不足的，由通运公司赔偿。人保财险公安支公司主张对超出交强险赔偿限额的部分承担的赔偿比例为70%，且因被保险车辆鄂D×××××未投保不计免赔特约险，保险公司依合同约定有15%免赔率符合保险合同的约定，予以支持。医疗费的赔偿数额，应按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。余某某提供了医疗费发票、诊断证明及出院记录证明其支出医疗费171083.48元，依法可以确认。人保财险公安支公司主张按10%扣除非医保用药不符合法律规定，不予支持。余某某虽为农业户口，但近年来其在城镇务工，收入来源于城镇、居住于城镇，可以按城镇居民标准计算残疾赔偿金。余某某主张按110元／天标准计算误工费，超出了湖北省统计部门公布的上一年建筑行业年平均工资收入标准，对此予以调整。关于人保财险公安支公司辩称不应承担鉴定费及诉讼费的答辩意见，依照保险合同的约定，予以支持。
余某某的经济损失，参照湖北省统计部门公布的上一年度的统计数据，依法核定为：医药费171083.5元、后续治疗费用28000元、住院伙食补助费4500元（90天×50元／天）、护理费6412.5元（26008元／年÷365天×90天）、误工费14019元（38766元／年÷365天×132天）、残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元，合计273827元。人保财险公安支公司在交强险限额内赔偿80243.5元（医疗费10000元＋护理费6412.5元＋误工费14019元＋残疾赔偿金45812元＋精神抚慰金3000元＋交通费1000元），余下损失193583.5元（273827元-80243.5元）由人保财险公安支公司在第三者责任险限额内赔偿115182.2元（193583.5元×70%×85%），通运公司赔偿20326.3元（193583.5元×70%×15%），余某某自行承担58075元（193583.5元×30%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿余某某经济损失80243.5元；二、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿余某某经济损失115182.2元；
三、公某某通运公共汽车有限责任公司赔偿余某某经济损失20326.3元；四、驳回余某某的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审判决书认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、一审法院采信余某某自行举证提交的公安孱陵法医司法鉴定意见认定余某某的各项损失是否适当；2、一审划分责任是否适当；3、一审法院认定余某某的残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金是否适当；4、人保财险公安支公司的保险赔偿责任中是否应扣除非医保用药。
关于一审法院依据余某某自行举证提交的公安孱陵法医司法鉴定意见书认定其各项损失是否适当的问题
公安孱陵法医司法鉴定意见系余某某单方委托的鉴定，余某某将该鉴定意见作为支持其诉讼请求的主要证据向一审法院提交并当庭质证，人保财险公安支公司、通运公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不持异议。公安孱陵法医司法鉴定所具有湖北省司法厅颁发的司法鉴定资质，该鉴定所的法医查阅了余某某提供的病历资料，并按照《法医临床检验规范》作业指导书对余某某进行了具体的检验，鉴定程序合法，依据充分。一审法院采信公安孱陵法医司法鉴定意见，并据此认定余某某的各项损失，并无不当之处。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十九条第三款规定，“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”一审庭审结束后，余某某认为其伤残级别偏低，又自行委托了荆州市楚信法医司法鉴定所再次作出鉴定。在此期间，余某某既不向一审法院申请延期举证，也不申请变更诉讼请求，荆州市楚信法医司法鉴定所出具鉴定意见书后，余某某没有向一审法院提交举证。一审判决之前，余某某提交的主要证据仍然是公安孱陵法医司法鉴定所出具的鉴定意见，起诉状中诉请的伤残级别是十级，误工时间是定残前一日110天，后期治疗费是28000元，一审法院采信余某某提交的公安孱陵法医司法鉴定意见，并据此判决支持了其全部合理诉讼请求，并无不当。
审判权具有被动性，民事诉讼依当事人的诉讼请求而启动，人民法院审理的范围仅限于当事人起诉状中所列举的诉讼请求。人民法院制作的判决书既不能遗漏当事人的诉讼请求，也不能超出当事人的诉讼请求。余某某在二审提交楚信司法鉴定意见书，并主张按此鉴定意见认定其损失，该主张已经超出了其一审起诉状中的诉讼请求，不属于本案的审理范围。在其他当事人对公安孱陵法医司法鉴定意见均不持异议，并对余某某在一审主张的事实经形成了内心确信的情况下，余某某以二审举证提交的荆州楚信司法鉴定意见来推翻自己在一审举证提交公安孱陵法医司法鉴定意见，事实上是用后一诉讼行为来否定自己的前一诉讼行为。
因此，余某某主张按楚信司法鉴定意见书认定其各项损失的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于一审法院划分责任是否适当的问题
本案事故双方当事人对公安交管部门的事故认定书所确定的主次责任均没有异议，一审法院依据事故认定书中所确定的事实，结合双方当事人各自的过错程度，酌定余某某自负30%事故责任，通运公司承担70%事故责任，是主次责任的通常比例。余某某认为自己只需承担5%事故责任，但没有提出事故认定书之外的新理由，该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
关于一审法院认定余某某的残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金是否适当的问题
按照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》确定的原则性规定，农村居民如果经常居住地及收入来源地均为城镇的，可以按城镇标准计算其残疾赔偿金。余某某受伤时年龄为46岁，正处青壮年，具有劳动能力，从事一些力所能及的泥瓦匠工作，符合社会常理。利达公司为余某某出具了证明，证明其自2010年开始，就在该公司项目部从事劳务工作，平时居住在工地的工棚宿舍。余某某户籍所在地的村委会也出具了一份证明，证明余某某在外务工，从事建筑行业。余某某的工友沈启发、胡学春在二审出庭作证，证实了上述事实。以上证据可以互相印证，证明余某某的居住地在城镇，收入来源为建筑务工，一审按城镇居民标准计算余某某的残疾赔偿金并按建筑行业标准计算余某某的误工费，符合法律规定。人保财险公安支公司认为应按农村居民标准认定余某某的残疾赔偿金及农林牧渔标准认定余某某的误工费，没有提交反驳证据，其上诉理由不成立。余某某起诉主张的误工费标准是110元／天，该标准虽然缺乏事实依据，但与2014年湖北省建筑行业标准较为接近，一审按建筑行业标准认定余某某的误工费，符合法律规定。余某某起诉主张其误工时间132天、护理时间90天、精神损害抚慰金3000元，一审判决已经全部支持了这三项诉讼请求，余某某上诉认为其误工及护理时间为231天、精神损害抚慰金20000元，其上诉主张已经超出了一审诉讼请求，本院不予支持。
关于人保财险公安支公司的保险赔偿责任中是否应扣除非医保用药的问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”余某某受伤后被送入医院接受治疗，如何治疗，用什么药，是医院和医生根据受害人的伤情确定的，此为医院和医生的专业知识，受害人余某某无法掌控。人保财险公安支公司没有举出相反证据来反驳余某某治疗及用药的必要性和合理性，也不能说明哪些药物是非医保用药，应自行承担举证不能的法律后果。人保财险公安支公司有关非医保用药免赔的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司及上诉人余某某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7088元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担1672元，由余某某负担5416元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　李军华 审　判　员　　谢本宏 代理审判员　　潘川川

书记员：陈雅丽