余旭光与谈际兴提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：余旭光。
委托诉讼代理人：陈家麒，大冶市罗桥服务所法律工作者。
被告(反诉原告)：谈际兴，曾用名谈三明。
委托诉讼代理人：刘海平。
委托诉讼代理人：谈际明。

原告（反诉被告）余旭光与被告（反诉原告）谈际兴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）余旭光向本院提出诉讼请求：请求判令谈际兴赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、后期治疗费、鉴定费、精神抚慰金金等共计100372.78元。事实与理由：2016年6月21日，我受谈际兴的雇请与其他工友一起到其位于大冶市还地桥镇河泾港社区建造的车库施工，正在施工时旁边4米高红砖墙体突然倒塌，将我砸伤致残。我因伤各项损失合计165006元，扣除谈际兴已支付的64633.22元医疗费外，其余损失的赔偿事宜双方无法达成一致意见，故诉来贵院。
本院经审理认定事实如下：2016年6月谈际兴拟将其位于大冶市还地桥镇河泾港社区的旧平房拆除改建为车库，请余旭光组织人员为其施工，余旭光邀约余金池等四人于6月21日到谈际兴处施工，在房屋拆除至剩下中间的间墙及相接的东面墙体时，受到其他居民的阻拦，经谈际兴协调后继续拆除间墙及东面墙体，因再次受到阻止停工，下午二时许，余旭光等人进入施工现场，余旭光在靠近东面墙体的位置清理现场拆下的红砖、杂物时，东面墙体突然倒塌，将余旭光等人压伤。余旭光当即被送往黄石市四医院治疗，住院25天，花去医疗费65116.22元，其中64635.22元由谈际兴支付。同年11月10日，经大冶弘法法医司法鉴定所鉴定，余旭光的伤情为盆骨多处骨折内固定术后，属十级伤残，左侧5－7肋骨骨折、右侧5、6肋骨骨折，属十级伤残，综合伤残赔偿系数12%；建议伤后休息150天；后期取除内固定需住院15天，出院后继续休息30天；伤后一人护理90天；伤后营养期限90天；后期治疗费用约20500元。为此余旭光花去鉴定费用2300元。嗣后，余旭光、谈际兴因赔偿事宜无法达成一致意见，余旭光遂诉来本院，提出如上所请。
另查明，余旭光父余××（1941年11月23日出生）、母陈梅枝（1943年2月27日出生）均系农业人口，生育子女三人，需子女扶养。

本院认为，余旭光经谈际兴联系，在谈际兴指定的场所从事有偿施工工作，在施工过程中受谈际兴指示，以上事实足以认定二者之间形成雇佣关系。谈际兴主张其将工程系包工包料承包给余旭光，应对此承担举证责任，但谈际兴没有举出证据证实其主张的事实，其主张与余旭光之间系承揽关系的意见不能成立。余旭光在为谈际兴提供劳务过程中受到伤害，谈际兴应当对余旭光因伤造成的损失承担赔偿责任，但余旭光在明知未拆的墙体存在安全隐患的情况下，没有采取任何安全防范措施进入现场施工，自身有重大过错，对自己受到的损害应承担相应责任。结合本案案情，由余旭光承担40%的责任，谈际兴承担60%的责任为宜。余旭光因伤损失，经依法核算为：1、医疗费65116.22元；2、关于误工费，余旭光未举出其固定收入证明和近三年的平均收入状况，受伤前系从事建筑行业，可按照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑业44496元/年的标准计算，其误工损失为23772.45（44496元/年×195天）元；3、关于护理费，可按2016年度《湖北省道路交通事故损害标准》居民服务和其他服务业31138元/年的标准计算为7677.86元（31138元/年×90天）；4、交通费酌情认定500元；5、住院伙食补助费2000元（50元/天×40天）；6、营养费2700元（30元×90天）；7、关于残疾赔偿金，可按2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均可支配收入11844元/年的标准计算为28425.60元（11844元/年×20年×12%）；8、被扶养人生活费4705.43元［（5年＋7年）×9803元/年/3×12％］；9、后期治疗费20500元；10、鉴定费2300元；11、对于余旭光要求赔偿精神损害抚慰金3000元的请求，结合余旭光的伤情、损伤程度及后果，本院酌情认定1200元。综上，余旭光的各项损失合计158897.56元。由余旭光、谈际兴按责任分担，谈际兴已支付的医疗费在其应承担的责任范围内予以扣减，谈际兴提出另给付余旭光现金700元，因谈际兴未举出证据证实，余旭光亦未予认可，本院不予采信。谈际兴提出事故倒塌的墙体系属第三人所有、第三人阻碍拆除应承担相应责任的抗辩意见，因余旭光已选择要求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向造成雇员人身损害的第三人追偿，故对谈际兴该抗辩意见本院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）谈际兴应赔偿原告（反诉被告）余旭光因伤损失：医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后期治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等158897.56元的60%，即95338.54元，扣减被告（反诉原告）谈际兴已支付的64635.22元，余款30703.32元，限本判决生效后十五日内付清；
二、驳回原告（反诉被告）余旭光的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）谈际兴的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2300元，反诉费1438元，由原告（反诉被告）余旭光负担1732.50元，被告(反诉原告)谈际兴负担2005.50元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币3738元。单位全称：湖北省黄石市中级人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行，账号：17-154101040005118。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　陈　红 人民陪审员　　祁国良 人民陪审员　　罗国营

书记员：田文芳