余泽本与缪圣宝生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：余泽本，男，1970年3月5日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市。
　　委托诉讼代理人：钱逸，上海勤宸律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：缪圣宝，男，1970年8月11日出生，汉族，户籍地安徽省。
　　委托诉讼代理人：翁嘉钦，上海公鼎律师事务所律师。
　　上诉人余泽本与被上诉人缪圣宝因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初8950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　上诉人余泽本上诉请求：一、撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、证据不足,判决错误。事实和理由：一、本案中纠纷由被上诉人引起,口角也由其主动挑起。原审法院没有充分考虑此次纠纷的起因,只是笼统概括为因摆摊琐事发生纠纷。被上诉人曾在原审中说我方摆摊的位置是不能摆放临时摊位的,并指责我方摆摊的位置影响了其车辆通行。但实际上只要向市场管理方支付60元,流动摊贩便可以在该市场内摆放摊位,而且在该位置放置摊位也不影响被上诉人车辆通行。被上诉人根本是因为与我方同时经营茶叶,出于恶意竞争目的,无理驱赶我方,而并非是因为我方违反了花鸟市场的管理规定,或者说阻碍了其车辆通行。而且,被上诉人是主动用语言挑起纠纷,在与我方口角之时用词十分恶劣,甚至威胁我方要砸了我方的摊位。其后更是纠结其儿子及同学三人准备殴打、驱赶上诉人摆摊,并率先动手。基于被上诉人恶劣的交涉态度和无理的要求,更兼之于其首先动手,上诉人才不得以还击和自卫。一件事情的起因对该事之后的发展起着至关重要的影响,市场之中发生口角本是常事,但如被上诉人这般无理指责,肆意谩骂、欺凌上诉人的情况却并不多见。如果被上诉人正常、合理地与上诉人交流,此次纠纷也绝不会发生。因此,我方认为,原审对于该节事实未调查清楚,只是简单地认定因摆摊琐事引起纠纷,并将责任五五分,实在于理不合。二、被上诉人摔倒的行为系其自己挥拳落空所致,并非我方打伤。原审法院没有确认被上诉人的摔倒是否是由我方直接导致,而只是认为肢体冲突过程是一个连续的整体,并进而认定被上诉人的摔倒与我方的行为存在一定的因果关系。但我方认为,肢体冲突并不必然导致身体损伤,摔伤的结果与导致该结果的具体行为存在十分紧密的联系,不能因为整个过程存在肢体冲突就不再追究导致被上诉人摔伤的具体行为。事实上,与被上诉人髌骨骨折联系最紧密的行为是其自己挥拳的动作,而且此次挥拳并非是被上诉人的防御动作,而是其进攻的动作。根据视频也可以看出,当被上诉人摔倒时,上诉人的身体是背向被上诉人的,这也可以证明被上诉人是为了进攻，挥拳攻击上诉人,由于没有打到,动作落空才摔倒。而且,当时围观的摊贩及被上诉人的儿子都曾在公安机关的笔录中表示过,被上诉人是因为挥拳动作落空才摔倒的。原审法院在审理案件时强行认定整体的肢体冲突过程与被上诉人的受伤结果存在因果关系并将责任五五分的做法,我方认为明显不妥。三、上诉人始终处于被围殴状态,没办法控制事态的发展。原审法院在原审判决中多次将此次纠纷评价为上诉人与被上诉人互殴,并认定为上诉人有中途停止的机会,却丝毫没有考虑到上诉人被三人围殴的事实。事实上,在发生肢体冲突后,被上诉人的儿子及同学迅速帮助被上诉人围殴上诉人,上诉人在整个过程中始终处于被围殴的状态,难以冷静思考问题,就更不用说控制整个局面了。原审法院对此不作任何评价的行为难以全面客观地评价整个事件。四、被上诉人的误工费没有证据支持。退一步讲,如果贵院在查看了具体的案情之后仍然认定我方应承担责任,希望贵院注意一下被上诉人的误工费。原审法院在原审判决中认定明艺花卉商店在被上诉人受伤后仍正常经营,却又按照上海市的职工平均工资认定被上诉人的误工损失为24,500元(人民币，下同)。被上诉人作为在花鸟市场做生意的商户,其经济收入并未收到影响。并且根据被上诉人在原审中提交的证据,在其受伤之后,明艺花卉商店照常经营，收入也在正常水平。因此可以说,被上诉人在受伤后并没有产生误工损失,原审法院按照上海市平均工资水平认定其误工损失的做法殊为不妥。综上所述,此次纠纷全由被上诉人引起,其髌骨骨折的结果也由其自己导致,而被上诉人始终处于被三人围殴的状态,被上诉人受伤是其自身重心不稳摔倒的。在原审法院依法调取的公安机关询问笔录里面，有记载其他相关在场人员的陈述。上诉人对其没有拉拽或者拖拽的行为，不应当承担相应的赔偿责任。并且当时是由被上诉人儿子和上诉人共同扭打在一起，照此，被上诉人的儿子也应当作为承担责任的一方主体。另外退一步讲,被上诉人的误工费也没有证据支持。希望贵院能判如所请。
　　被上诉人缪圣宝答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。上诉人摊位摆在过道中间，而且摆在我车的旁边。他摆摊的位置影响交通，紧靠我车子前面。本案中双方之所以存在
　　矛盾，是因为上诉人将其摊位摆在不合适的区域经营，上诉人主张我方所遭受的损失系因我方挥拳落空造成，但是在各个笔录中均未直接表述有我方挥拳落空等因素。此外，由录像可知，在双方已经被围观人群拉开后，上诉人仍然向被上诉人所在的人群走去，即在双方已经可以将事情化解的情况下，上诉人仍然主动挑起事端，由此造成了双方纠纷的扩大，造成损害后果。因此上诉人的不当行为是造成被上诉人损害的不可或缺的因素。另外，上诉人主张本案被上诉人所遭受的损失由三方引起，事实上被上诉人的儿子上前抱住上诉人，仅是出于中止纠纷的目的，并不直接导致侵权行为的发生。其主张也无相应的证据予以证实。因此该主张无法成立。关于误工费损失，虽然被上诉人是与其妻子共同经营，但是由于上诉人的侵权行为，势必会导致被上诉人的生产劳动能力受到侵害，因此被上诉人的误工损失是客观存在的。原审法院没有按照被上诉人所提供的证据确认其收入水平，而是酌情适用每月3,500元进行计算，合法合理。
　　缪圣宝向原审法院起诉请求：判令余泽本赔偿医疗费67,566.74元、住院伙食补助费160元、交通费220元、护理费4,200元、营养费3,000元、误工费46,984元、律师费5,000元、鉴定费2,080元。
　　原审法院认定事实：1.2016年2月28日上午7时30分许，双方当事人在上海市杨浦区隆昌路XXX号花鸟市场内，因摆摊琐事发生纠纷，后引发肢体冲突，在肢体冲突过程中，缪圣宝倒地受伤。后缪圣宝被送至新华医院救治，被诊断为左髌骨骨折，并于2016年2月29日行左髌骨骨折ORIF术。为治伤，缪圣宝花去医疗费67,566.74元。
　　2.2016年2月28日，缪圣宝向上海市公安局杨浦分局报案，后经审查，上海市公安局杨浦分局认为该案没有犯罪事实，并于2016年7月15日做出不予立案通知书。
　　3.2019年3月12日，经缪圣宝申请，上海市杨浦区人民法院委托司法鉴定科学研究院对缪圣宝损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学鉴定，鉴定意见为：被鉴定人缪圣宝左膝等处因故受伤，其损伤后遗症尚未达到人体损伤致残疾程度；伤后休息180日，护理90日，营养60日。今后若行二期治疗，则休息30日，护理15日，营养15日。
　　4.为本案诉讼，缪圣宝聘请律师代理，支付代理费5,000元。
　　原审审理中，法院于2019年1月7日至上海市公安局杨浦分局延吉新村派出所调取了本案所涉数份询问笔录及事发视频资料。缪圣宝在2016年5月30日的询问笔录中陈述如下：“……当时旁边姓马的市场管理员把我往后退，这时对方那个中年男子冲过来，我就绕开推我的人和对方那个中年男子扭打在一起，当时对方中年男子拉住我衣领，我也拉住他的衣领，他用右手朝我面部挥了一拳，我也用右手挥了对方面部一拳……扭打过程中，我左腋下部位的衬衫被对方中年男子用右手拉住往下带，这时我也想用左手去推开对方，后来我儿子又上来从那个中年男子的右侧抱住对方往后退，之后我就被对方中年男子拉倒在地，当时左膝盖着地，导致我的左膝髌骨骨折……”。余泽本在2016年5月31日的询问笔录中陈述如下：“……这时对方的中年男子就冲上来，什么话也没说就脱衣服想和我打架，我看见他脱衣服我也将自己的外套脱掉，我将脱下来的衣服放回自己的摊位，径直向对方中年男子冲过去……当时我们就扭打在一起，先是对方中年男子打了我一拳，后来我也打了他一拳，接着我用右手拉住对方男子左手袖子不让他继续打我，同时那个中年男子还想扑过来用右手打我一拳……扭打过程中，对方中年男子左跨步过来想挥拳打我，但是对方挥右拳挥空，重心不稳向前倾倒，左膝跪在水泥地上，导致他左膝盖受伤……”。从事发视频资料显示：事发时，缪圣宝、余泽本双方先是在人群中相互推搡，后两人各自脱掉了身上的外套，余泽本撸起衣袖。当时缪圣宝已经被围观群众拉去一边，余泽本朝人群中冲去，缪圣宝此时亦从人群中冲出，两人扭打在一起。缪圣宝朝余泽本脸部挥了一拳，余泽本随即朝缪圣宝脸部挥了一拳。后双方在相互拉扯扭打的过程中，缪圣宝儿子抱住余泽本，与余泽本扭打在一起，当时缪圣宝与余泽本持续有拉扯行为，后缪圣宝重心不稳，摔倒在地。
　　缪圣宝对法院调取上述材料真实性均无异议。缪圣宝认为从视频资料可以看出缪圣宝、余泽本双方有互殴行为，缪圣宝的摔倒结果是在双方互殴的过程中发生的，与缪圣宝、余泽本双方发生肢体冲突在时间上是连续的，且缪圣宝摔倒是因余泽本的拉扯。故缪圣宝认为其摔倒与缪圣宝、余泽本之间的肢体冲突有直接关联性。余泽本对法院调取的上述材料真实性均无异议。余泽本认为数份询问笔录及视频资料都能证明缪圣宝受伤是在加害余泽本的过程中形成的，且是因为缪圣宝挥拳落空导致中心不稳而摔倒，并非余泽本殴打造成，故缪圣宝的受伤与余泽本没有因果关系。
　　原审审理中，缪圣宝为证明其误工损失，向法院提供了上海市杨浦区明艺花卉商店营业执照复印件一份、户口本一份、2015年7月1日至2016年12月31日期间上海市杨浦区明艺花卉商店名下杭州银行账户交易明细查询单一份、2015年7月1日至2017年1月7日期间上海市杨浦区明艺花卉商店上海市国家税务局通用机打发票存根联一份、上海市统计局公布的2017年上海市各行业职工平均工资数据截图一份、2018年上海市城镇单位就业人员平均工资截图一份。缪圣宝自称其经营的上海市杨浦区明艺花卉商店每月缴纳固定税收235元，故其提供的发票上无法体现其缴税情况。根据发票开具总额，2016年1月至2016年12月店铺总收入为215,116元，故平均每月收入为17,926元。事故发生后，缪圣宝住院治疗，有一些跑外勤的项目便无法操作，缪圣宝的损失无法估量，故缪圣宝主张依照上海市批发零售业平均工资标准计算误工费，2018年度批发零售业年平均工资为80,551元，月平均工资为6,712元,故缪圣宝误工损失按照6,712元每月计算7个月共计46,984元。
　　余泽本对缪圣宝提供的营业执照复印件、户口本、杭州银行账户交易明细查询单、上海市国家税务局通用机打发票存根联真实性均无异议，但对其关联性有异议。余泽本认为上海市杨浦区明艺花卉商店营业执照上显示的经营者是缪圣宝妻子李碧云，并非缪圣宝本人，且缪圣宝提供的杭州银行账户交易明细查询单、上海市国家税务局通用机打发票存根联只能证明该花卉商店的经营收入情况，无法证明缪圣宝存在误工损失。对缪圣宝提供的上海市统计局公布的2017年上海市各行业职工平均工资数据截图、2018年上海市城镇单位就业人员平均工资截图的真实性、关联性及证明内容均有异议，上述两份证据提交时间已超过法定举证期限，且缪圣宝提供的截图只显示了2017年上海市零售行业职工平均工资为75,024元，未显示2018年的相关标准，且上述两份证据也无法证明缪圣宝在医疗期间收入发生减少的情况，故不同意赔偿缪圣宝的误工费损失。
　　原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据缪圣宝、余泽本双方在上海市公安局杨浦分局延吉新村派出所所作数份询问笔录，可以确认缪圣宝、余泽本于2016年2月28日在上海市杨浦区隆昌路XXX号花鸟市场内，因摆摊琐事发生纠纷，后引发肢体冲突，在肢体冲突过程中，缪圣宝倒地受伤。余泽本虽然辩称缪圣宝受伤是因缪圣宝朝余泽本挥拳导致重心不稳继而倒地，不是余泽本直接殴打造成，故与余泽本没有因果关系，但法院认为，根据事发视频资料，可以确认双方在肢体冲突过程中，均有殴打对方的行为。围观群众曾一度将缪圣宝、余泽本分开，但缪圣宝仍然从人群中冲出，继续与余泽本纠缠。余泽本亦未选择息事宁人，继续冲向人群与缪圣宝互殴，肢体冲突过程是一个连续的整体，缪圣宝倒地受伤与余泽本的作用力存在一定的因果关系。故对于余泽本的该节辩称，法院不予采纳。因双方在事发过程中，都采取了过激行为，均有过错，根据双方过错程度，法院确认余泽本在本案中赔偿份额为50%。
　　关于缪圣宝主张的各项赔偿费用：医疗费，票面金额确认为67,566.74元。住院伙食补助费，准许20元每天计算8天，共计160元。营养费，准许30元每天计算75天，共计2,250元。护理费，准许40元每天计算105天，共计4,200元。交通费，结合缪圣宝的就诊情况，法院酌情准许100元。误工费，因缪圣宝提供的误工证据只能体现上海市杨浦区明艺花卉商店的收入情况，而无法直接证明缪圣宝的实际误工损失情况，另外，上海市杨浦区明艺花卉商店系缪圣宝与其妻子李碧云共同经营，所得收入为缪圣宝及其妻子李碧云的共同收入，且缪圣宝确认在事故发生后上海市杨浦区明艺花卉商店仍在正常经营，故结合上海市统计局所公布的职工平均工资，法院对缪圣宝的误工损失酌情准许按3,500元每月计算7个月，共计24,500元。鉴定费，票面金额确认为2,080元。事发后，因双方未能就赔偿事宜达成一致意见，缪圣宝通过诉讼解决，聘请律师代理诉讼，并无不当，余泽本应当支付由此产生的合理费用，结合本案诉讼标的，缪圣宝、余泽本双方的责任比例，法院酌定余泽本承担律师费2,000元。
　　原审法院判决：被告余泽本应于本判决生效之日起十日内赔偿原告缪圣宝医疗费33,783.37元、住院伙食补助费80元、营养费(含二期)1,125元、护理费(含二期)2,100元、误工费(含二期)12,250元、交通费50元、鉴定费1,040元、律师费2,000元。
　　二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审程序不当，认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，改判如其诉请，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有提交新证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。
　　综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币892元，由上诉人余泽本负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：姚  敏

书记员：李伊红