余鲁挖沙非法出售珍贵、濒危野生动物罪二审刑事裁定书

原公诉机关四川省峨边彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余鲁挖沙，男，1978年7月8日出生于四川省峨边彝族自治县，彝族，文盲，农民，住峨边彝族自治县。2016年6月28日因本案被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。
辩护人杨力，四川印诺律师事务所律师。
翻译俄觉曲长，男，1989年4月5日出生，彝族，住四川省峨边彝族自治县。

四川省峨边彝族自治县人民法院审理四川省峨边彝族自治县人民检察院指控原审被告人余鲁挖沙犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2017年5月18日作出（2017）川1132刑初20号刑事判决。原审被告人余鲁挖沙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月14日、同年9月28日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员雷文莉出庭履行职务，上诉人余鲁挖沙及其辩护人杨力，翻译俄觉曲长到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，对余鲁挖沙套取并出售白腹锦鸡的只数确认为6只。
上述事实，有经一二审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，2016年7月25日，四川省峨边彝族自治县森林公安局在侦办汤某、王某案件时发现余鲁挖沙涉嫌犯罪立案侦查。
2.归案经过证实，2016年5月31日，余鲁挖沙到四川省峨边彝族自治县沙坪镇白杨乡政府投案。
3.现场勘验笔录、现场图和照片证实，现场位于四川省峨边彝族自治县白杨乡月河村三组小地名“白热哦勒”，余鲁挖沙指认安装的20个套子，民警对20个点分别进行GPS定位，在GPS点2、4、9、12、17、18、19余鲁挖沙指认用于制作套子的白色化学绳、竹竿，在GPS点18余鲁挖沙指认套野鸡掉的4根羽毛，予以提取。以及余鲁挖沙指认运输工具二轮摩托车情况。
4.鉴定意见、鉴定人出庭就鉴定过程进行说明证实，经四川星辉林业司法鉴定中心鉴定，检材14、15、16，其中14、15号雄鸟，雄鸟、雌鸟的特征与白腹锦鸡相符；检材36、37、38、39、40、41、42、43分子实验结果（选择取样37、43号为代表），显示这两只检材cytb基因（E108、E109）与白腹锦鸡聚为一支，这8号检材对应的物种为白腹锦鸡。鉴定意见：14、15、16、36、37、38、39、40、41、42、43号检材对应物种为白腹锦鸡，个体数量共11只，白腹锦鸡是我国国家Ⅱ级重点保护野生动物。鉴定人出庭就涉案的11只白腹锦鸡的鉴定过程进行说明，鉴定人到王某家进行现场取样，对在案的3只活体白腹锦鸡是根据其外形特征进行鉴定，8只死体白腹锦鸡是提取了其中两个样本，通过DNA分析进行的鉴定。
5.辨认笔录及照片证实，余鲁挖沙从12张不同种类野生动物照片中辨认出第7号照片中的野生动物就是自己猎捕并出售给汤某的那种野鸡，即白腹锦鸡（母）；余鲁挖沙从12张不同男性免冠照片中辨认出10号照片中的人就是汤师傅（汤某）；汤某从12张不同男性免冠照片中辨认出6号照片就是白杨乡出售白腹锦鸡给自己的彝族人（余鲁挖沙）；汤某从12张不同种类野生动物照片中辨认出7号照片就是白杨乡那名彝族人出售给自己的白腹锦鸡。
6.通话记录证实，2015年12月到2016年1月，余鲁挖沙与汤某、王某的通话情况。
7.野生动植物宣传情况说明、宣传资料、宣传图片证实，峨边彝族自治县林业局、峨边彝族自治县森林公安局于2010年至2015年,先后多次深入全县19个乡镇、村以宣传标语、展板、图片和讲座等形式进行保护野生动植物宣传活动。
8.常住人口登记表证实，余鲁挖沙的身份等基本情况，具有完全刑事责任能力。
9.证人汤某、王某的证言证实，给汤某打电话卖野山羊的那名彝族人之前卖过三次白腹锦鸡给汤某，第一次对方拿了3只白腹锦鸡，2只活的，1只死的，还有一次拿了4只白腹锦鸡，都是死的。死的全部冻在冰柜里面。余鲁挖沙卖的其他活的后来都死了，全部冻在冰柜里。2016年1月，汤某不在家，就叫王某收的。王某存的对方电话号码备注姓名“白沙河”。“白沙河”带来了7只白腹锦鸡，其中5只是死的，2只是活的，5只死的放在冰柜里，2只活的关在笼子里，后被查获。笼子里查获的另1只活的白腹锦鸡是王某2在峨边街上一名老太太处买的。记录本上记录8只打整干净的野鸡应是2014年八九月大堡镇刘河坝山上一名彝族人卖给汤某的，都是死的，汤某冻在冰柜里，已吃了4只，剩下的就是现在查获的冰柜里的4只，跟“白沙河”的彝族人卖给汤某2的白腹锦鸡冻在一起的，刘河坝和白杨彝族拿来的都是同一种野鸡，分不清楚哪些是谁拿来的，都混在一起了。
10.证人邛莫某、阿素某的证言证实，2014年至2015年峨边县森林公安局和县林业局都在白杨乡开展过保护野生动植物资源的宣传活动，主要是通过发宣传单、展示宣传图片、给农户讲解的方式进行宣传。乡上开会给他们讲解后，他们回去就通知组上的村民开会，发宣传资料给村民，并给村民讲：宣传资料拿回去贴在门上，山上的树木不能乱砍乱伐，野生动物不能去整（猎捕）。山上的“阿牛”即猴子、“尼”即红腹锦鸡、“哈”即白腹锦鸡、“布”即猫头鹰、小熊猫、蛇、“果补”即长耳鸮等野生动物都是国家保护的，不能去整。2014年至2015年该组至少开过六七次会宣传保护野生动植物，每户都人都参加过会议。村委会张贴栏张贴了林业局发的宣传资料。
11.原审被告人余鲁挖沙的供述和辩解，汤师傅（汤某）说有喂养野生动物的证件，叫余鲁挖沙抓到野生动物就卖给汤某。2015年12月中旬，余鲁挖沙在白杨乡三组的“白热哦勒”安装了大约20个套子。两三天后，套到了4只野鸡，其中1只已死，余鲁挖沙给汤师傅打电话联系后，将3只活的野鸡送到汤某家，以每只50元的价格卖给汤某。之后又过了四五天，又套到6只野鸡（余鲁挖沙在公诉机关的供述称套到2只活的野鸡，加上上次套的1只死的，卖了130元），只有2只是活的，又过了两天，余鲁挖沙将7只（加上上次套的1只已死的）送到汤师傅家，活的那只公鸡70元一只，活的那只母鸡50元一只，死的30元一只卖给了汤师傅的妻子。2016年1月，余鲁挖沙重新安装了20个套子，第二天，套到2只母野鸡（余鲁挖沙在公诉机关的供述称套到1只，卖了70元），与汤师傅联系后，以100元的价格将两只母鸡送到汤师傅家卖给汤师傅。
12.光盘5张及制作说明证实，对余鲁挖沙进行讯问的同步录音录像，无非法取证情形。
本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，上诉人（原审被告人）余鲁挖沙违反野生动物保护法规，非法捕猎并出售国家Ⅱ级重点保护动物白腹锦鸡6只，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，情节严重。案发后，余鲁挖沙自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。余鲁挖沙及其辩护人提出本案事实不清、证据不足，余鲁挖沙无主观犯意，请求改判余鲁挖沙无罪的辩解辩护意见。经查，在案证据显示，收购方汤某、王某证实从余鲁挖沙处共收购十多只白腹锦鸡，余鲁挖沙在侦查阶段供述捕猎并出售12只白腹锦鸡给汤某夫妇，在审查起诉阶段供述捕猎并出售7只白腹锦鸡。根据本案查获并鉴定出8只死体和3只活体共11只系白腹锦鸡的情况，结合汤某、王某陈述查获并鉴定的这11只，其中8只死体中有在刘河坝一名彝族人处收购了的8只死体中吃剩下了的4只，3只活体中有1只系王某从峨边街上一老太太处收购，对另外的4只死体和1只活体不能认定为系余鲁挖沙出售的以外，其余4只死体和2只活体共6只应认定系余鲁挖沙捕猎并出售的。辩护人提出具体每次出售时间、只数的细节问题，并不影响对出售6只的认定；余鲁挖沙及其辩护人提出事实不清、证据不足，余鲁挖沙无主观犯意，请求改判无罪的意见不能成立。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。原判认定基本事实清楚，对只数认定不准确，应予纠正。原判根据余鲁挖沙的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其从轻处罚，量刑适当。原判适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

审判长 刘平
审判员 雷璐娜
审判员 李亚莉

书记员： 李菲菲