侯广凤与大庆百湖创意文化传媒有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：侯广凤，女，汉族，1977年8月16日出生，住大庆市萨尔图区，
被告（反诉原告）：大庆百湖创意文化传媒有限公司，住所地大庆文化创意产业园。
法定代表人：纪春旭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于兰刚，男，1974年12月2日出生，汉族，该公司副总经理，住大庆市萨尔图区，
委托诉讼代理人：岳婷，北京岳成律师事务所大庆分所律师。

原告侯广凤与被告大庆百湖创意文化传媒有限公司（以下简称百湖公司）商品房预售合同纠纷一案,本院于2018年3月19日立案受理后,依法适用简易程序,于2018年3月28日公开开庭进行了审理。原告侯广凤、被告百湖公司的委托诉讼代理人于兰刚、岳婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告侯广凤向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即为原告办理房屋不动产权证书；2.判令被告立即拿出房屋面积测算依据；3.判令被告向原告支付逾期办理不动产证违约金44470元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年7月15日，原、被告签订了《百湖文化广场项目摩玛休闲广场参建协议》一份，约定原告向被告支付222353元，以参建方式投资百湖文化广场项目B座21楼21室。协议约定，乙方支付了全部房款，参建建筑最终归乙方。原告多次要求被告办理产权登记手续未果，故诉至法院。庭审中原告撤回第2项诉讼请求。
被告百湖公司辩称，原、被告签订的是《参建协议书》，并不是商品房买卖合同或预售合同。因为答辩人不是房地产开发企业，也没有以开发商名义对外销售房屋。参建协议的性质不属于商品房买卖合同，所以原告在诉状中依据《城市和房地产开发经营管理条例》和《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》是错误适用法律，本案案由也不应当确定为商品房预售合同纠纷；答辩人针对涉案房屋早已办理了房屋所有权证和土地使用权证。在原告未交清参建面积差价款的前提下，答辩人无法办理产权过户。原告诉请要求为其办理不动产证的前提是应当先履行交清全部购房款的义务再主张权利。所以，在本案中，答辩人并没有违约，更不能承担任何违约责任。如果法院认定被告应当承担违约责任，也不应当按照协议约定的20%的标准支付违约金，因为答辩人不存在根本违约，约定违约金金额明显过高，要求调整；《参建协议》属于原、被告之间的合作协议，协议中第五条约定的是“提供办理权属登记的资料报产权登记机关备案”，这是被告应当向合同以外第三方履行的义务，且被告已经完成了备案，义务履行完毕。协议中没有任何关于被告应当什么时间给原告办理房屋不动产证书的约定，根本不存在逾期过户或办证，被告不存在违约，不应当承担违约责任。本协议中第五条也明确约定了“乙方所支付的最终参建总价款相当于参建建筑的房价款，乙方支付了全部参建建筑总价款后，参建建筑归乙方所有”。结合《参建协议》第四条第2款的规定，“最终参建总价款”是以最终参建面积进行精确计算补足房屋面积差额部分的参建款后才可称之为最终参建总价款，待乙方（即本案原告）支付了最终参建总价款后，参建建筑才归乙方所有。本案中，乙方并未支付最终参建总价款，参建建筑现在仍然不能归乙方所有，更不可能登记在乙方名下。
反诉原告百湖公司向本院提出诉讼请求：1.请求反诉被告给付房屋差价款20759元；2.反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告签订的参建协议约定参建价款与参建面积有差额的，多退少补。现涉案房屋实测面积为40.99平方米，故反诉被告应补齐差价。
反诉被告侯广凤辩称，对于差价款，在参建协议第四条的第2项约定，如果面积有误差，被告应该通知我方多退少补，但是至今未通知我方；实际建筑面积不应当超过国家法律规定，超过法律规定的面积，我方不予补交差价款。
原告就其本诉主张向本院提交证据如下：
1.百湖文化广场项目摩玛休闲广场参建协议1份（复印件，与原件核对无异），欲证明原告以参建的关系投资被告建设的项目，协议约定了交房时间及违约责任，应被告方要求，现在把楼号换了，我方已经同意。经质证，被告对证据真实性无异议，该份证据恰能证明双方签订的是参建协议，而不是商品房买卖合同，本合同不受《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《城市房地产开发经营管理条例》的约束，双方相当于合作关系，而不是买卖合同关系。该合同中的双方主体均不是房地产开发企业，违反《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房买卖合同的规定。因该证据与本案有关联，内容合法，被告对证据真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
2.收据复印件1份（复印件，与原件核对无异），欲证明原告按照参建协议第2条约定交付了全部房屋价款，原告已经履行支付房屋价款的合同义务。经质证，被告对证据真实性无异议，对证明问题有异议，原告所交付的并不是购房款，而是部分参建款，对于房屋增加面积部分的差价款没有交付给被告，根据合同法第67条规定，原告并没有履行先合同义务，被告有权拒绝履行后合同义务。因该证据与本案有关联，内容合法，被告对证据真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
反诉原告百湖公司就其反诉主张向本院提交证据如下：
1.参建协议一份（复印件，与原件核对无异），欲证明合同性质为参建合同，合同中约定了面积差将据时结算，违约责任中没有针对何时办理产权过户进行约定，原告适用的20%标准与产权过户没有关系，合同中第八条违约责任条款是针对原告不得更名换名及转让的约定，而不是对被告未办理备案登记进行的约束，且该条款违约金约定的数额过高，要求调整。经质证，原告对证据真实性无异议。因该证据与本案有关联，内容合法，原告对证据真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
2.房屋所有权证和土地使用权证各两份（复印件，与原件核对无异），欲证明该房屋因为是参建性质，所以先办理到建设方即被告名下，然后结算面积差价之后再过户到原告名下，这种参建性质的合同，不能按商品房预售性质一样，直接办理到买方名下，参建性质属于土地使用权转让合同，我方不是开发商，所以我们是参建房屋。经质证，原告对证据真实性没有异议，但对产权登记面积有异议。因该证据与本案有关联，内容合法，原告对证据真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
3.照片复印件一份，欲证明针对房屋过户事宜已经进行过通知、公示。经质证，原告对照片的真实性及证明问题均有异议，该证据看不出来真实出处，是否真实张贴我方并不清楚，且被告表示张贴在其大堂、电梯前等位置，其陈述张贴的位置均是其自己单位内部，原告不可能知道，该证据更进一步说明了被告未向原告履行通知义务。原告在被告处登记了姓名、联系方式，如果真实存在补差价款，办理产权登记手续，被告完全可以以电话、书面送达通知等方式通知原告，但原告至今也未收到过被告的任何通知。因该证据系复印件，原告对真实性持有异议，被告未提供其他证据予以佐证该证据真实性，故本院对该证据不予确认。
根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院确认事实如下：2013年，原、被告签订了《百湖文化广场项目摩玛休闲广场参建协议》一份，2015年7月15日双方协商更换房屋重新签订一份参建协议，约定乙方（原告）以参建的方式投资百湖文化广场B座21楼21室，房屋性质商业，参建建筑面积暂测37.49平方米，乙方最终参建面积以政府房产部门指定测绘机构出具的测绘报告为准，最终参建总价款以最终参建面积进行精确计算，本协议第二条约定的参建建筑单价不变，乙方按本协议第二条所支付的参建价款与本条确定的最终参建价款存在差额的，在甲方通知的时间内以多退少补的方式处理。乙方支付参建金额222353元，其所支付的参建总价款相当于房价款，乙方支付了全部参建价款后，参建建筑归乙方所有，甲方（被告）预计在2014年10月1日前将参建建筑或相应部分交付乙方。甲方应在竣工备案并交付后的180日内，提供办理权属登记的资料报产权登记机关备案。乙方参建的产权式酒店在甲乙双方约定的期限内，由甲方统一运营和管理。本协议签订后，任何一方不得违反本协议约定，不得擅自单方解除本协议，乙方不得更名、换名及转让，否则视为违约，违约方应向守约方支付本协议标的额20%的违约金，同时赔偿守约方因此造成的全部损失。协议签订后，原告支付了全部参建房款222353元，涉案房屋于2014年10月1日投入使用，由被告统一运营管理，包租期三年，于2015年2月4日竣工备案。被告于2015年8月25日取得了大庆开发区博学大街17号百湖文化广场公寓2121的房屋所有权证，建筑面积40.99平方米，但至今未协助原告办理百湖文化广场B座21楼21室的产权过户手续，故原告诉至法院。

本院认为，原、被告签订的参建协议书，由原告交纳款项，被告自建商业性房屋，协议写明了房屋坐落、房屋单价及总价款，房屋交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法和违约责任等条款，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款，故其性质应为商品房预售合同。该协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全面履行各自义务。原、被告签订的参建协议约定，甲方应在竣工备案并交付后的180日内，提供办理权属登记的资料报产权登记机关备案。因被告未提供充分证据证实其在竣工备案并交付后的180日内，将办理权属登记需要由甲方提供的资料报产权登记机关以及房产部门出具被告提供材料齐全的证明。即百湖公司应当自2015年2月4日起180日（即2015年8月3日），将办理权属登记需要由甲方提供的资料报产权登记机关，如超过该期限未提供以上材料应当承担违约责任。且百湖公司应在提供相关资料报产权登记机关后的合理时间（本院酌情确定为30日，即2015年9月2日）内，应协助原告办理房屋的权属登记，如超过该期限未协助原告办理权属登记，应承担违约责任，因百湖公司已于2015年8月25日取得了大庆开发区博学大街17号百湖文化广场公寓2121的房屋所有权证，但至今仍未配合原告办理过户，故对原告请求被告协助其办理涉案房屋权属登记的诉讼请求，本院予以支持。关于被告辩称其逾期协助原告办理产权登记手续的行为不构成违约的意见，本院认为，双方在参建协议中约定“本协议签订后，任何一方不得违反本协议约定”，应理解为任何一方不得违反本协议的主要条款，逾期办理产权证应为协议的主要条款，且“任何一方不得违反本协议约定”与“不得擅自单方解除本协议”应为并列关系，即甲、乙双方即不得违反本协议约定，也不得擅自单方解除本协议，否则均应视为违约,故被告的行为构成违约，应承担违约责任，本院对其辩解意见不予采纳。原告主张被告应按照协议约定支付房款20%的违约金44470.6元，但因原告仅主张44470元，本院按44470元予以支持。因该协议系格式合同，由被告提供，被告有一定的预见性，该条款系要求双方恪守诚实信用，现被告迟延办理产权过户，已违反协议的主要条款，故本院对上述请求予以支持，对被告请求调整违约金标准的主张不予支持。关于被告辩称应在原告补交房屋面积差价款后才能协助办理过户手续，本院认为，涉案房屋投入使用后由被告统一经营管理，被告提交向原告通知补交差价款的通知系复印件，无其他充分证据予以佐证通知的真实性，况且原告并未在涉案公寓居住，即使在涉案公寓大堂、电梯前室粘贴，原告也无法看到此通知，被告通知方式不当，并未对原告发生约束力，故本院对被告的上述抗辩主张不予支持。关于百湖公司反诉由侯广凤补齐面积差价款的主张，依据协议约定，“最终参建总价款以最终参建面积进行精确计算，本协议第二条约定的参建建筑单价不变”，现涉案房屋产权证体现建筑面积与协议“暂测面积”存在差额，百湖公司以反诉的方式进行通知缴纳差价款符合协议约定，虽被反诉人侯广凤认为面积已超出合同约定的3%，依法律规定，基于此被反诉人有权解除合同，但其明示不解除合同，故该部分差额20758.5（3.5*5931）元应从上述违约金中扣除，故本院对反诉人的上述主张予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零六条、第一百一十四条第一款和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：

一、被告大庆百湖创意文化传媒有限公司于本判决生效之日起三十日内协助原告侯广凤办理百湖文化广场项目B座21楼21室的产权登记手续；
二、被告大庆百湖创意文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告23711.5元。
本诉案件受理费456元（已减半），由被告大庆百湖创意文化传媒有限公司负担，反诉案件受理费160元（已减半），由原告侯广凤负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。
本判决生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行，申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满之日起二年内。
（本案所涉货币种类均为人民币）

审判员 杨杰

书记员： 艾敬琪