储建成与中国人民财产保险股份有限公司泗县支公司、泗县远征汽车运输服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泗县支公司，住所地安徽省宿州市泗县汴河路31号。
负责人：尤丽，该公司经理。
委托诉讼代理人：魏斌，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：储建成，男，1960年9月22日生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：邹建国，宜兴市丰义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：泗县远征汽车运输服务有限公司，住所地安徽省宿州市泗县泗城镇。
被上诉人（原审被告）：卢茂才，男，1972年4月5日生，汉族，住安徽省宿州市泗县。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司泗县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人储建成、泗县远征汽车运输服务有限公司（以下简称远征公司）、卢茂才机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定的误工费有误。鉴定意见认定储建成的误工期为180天，但是按照公安部的标准，在该种情况下，误工期最多只能认定120天，故对于储建成的误工期应当认定为120天。对于误工工资，储建成仅提供了村民委员会出具的其从事木工的证明及证人证言，不足以证明其从事木工工作，应当按照2015年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元/年的标准确认误工工资。2、一审法院认定鉴定费和诉讼费由保险公司承担是错误的。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）项规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。根据保险法第66条的规定和保险合同的约定，诉讼费用和鉴定费用不应当由保险公司承担。且诉讼费和鉴定费本身就带有惩罚性质，保险公司在本案中并无过错，不应当承担该部分费用。
储建成书面辩称，其在一审中已经提供了证人证言和村委证明，可以证明储建成从事木工装饰行业，一审法院据此认定误工损失并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
卢茂才辩称，1、储建成的误工期应当按照120天认定，但误工工资应当以2014年度江苏省在岗职工平均工资中建筑装饰和其他建筑业工资标准计算。2、鉴定费用和诉讼费用应当由保险公司承担。
远征公司未作答辩。
储建成向一审法院起诉请求：要求远征公司、卢茂才、保险公司赔偿相关损失169700.84元。
一审法院认定事实：2015年4月19日6时15分许，卢茂才持证驾驶皖Ｌ×××××号重型仓栅式货车，沿宜兴市分范线由东往西行驶至分范线范道运通机械厂门口处右转弯变更车道时，与储建成持证驾驶的苏Ｂ×××××号普通二轮摩托车（搭载周顺强）发生碰撞，造成车辆损坏、储建成与周顺强受伤的交通事故。2015年4月20日，宜兴市公安局交通警察大队作出道路事故责任认定书（简易程序），认定卢茂才负全部责任，储建成与周顺强无责任。事故发生后，储建成被送至宜兴市××里牌医院住院，后转至宜兴市官林医院住院，被诊断为头部外伤、右侧5-8肋骨骨折、多发性软组织损伤等，同年5月18日出院。同年9月25日，储建成因左膝疼痛乏力五日入住解放军一○一医院，被诊断为左膝关节剥脱性骨软骨炎、左膝半月板退行性变，做左膝关节镜探查清理术后，同年10月9日出院。包括复诊，共支付医疗费38323.84元（包括卢茂才在宜兴市××里牌医院支付的抢救费用265元）。
另查明：皖Ｌ×××××重型仓栅式货车系卢茂才出资购买，挂靠在远征公司，该车在保险公司投保了交强险、商业三者险100万元及不计免赔，本起事故发生在保险期内。事故发生后，卢茂才已支付储建成住院费15028.56元（交警队支出），抢救费265元，现金300元，合计15593.56元。
又查明：本起事故另一伤者周顺强已起诉，法院于2015年11月27日作出（2015）宜官民初字第585号民事判决书，判决保险公司在交强险内赔偿周顺强60000元，商业三者险内赔偿51185.24元，合计111185.24元，其中返还卢茂才5826.44元（交警队支出4971.44元、挂号及拍片费用555元、现金300元），并认定周顺强从事木工装修行业，误工工资参照2014年度江苏省在岗职工平均工资中建筑装饰和其他建筑业的平均工资标准51756元/年计算。
审理中，保险公司提出对储建成的医疗费中进行非医保用药鉴定。经一审法院与卢茂才当庭协商，卢茂才同意扣除医疗费中10%的非医保用药3832元，保险公司表示同意。
审理中，经储建成申请，法院委托，宜兴市中医医院司法鉴定所于2016年8月4日出具司法鉴定意见书，评定储建成右侧5-8肋骨骨折，其肋骨骨折数已达4根，评定为十级伤残，同时建议给予误工期180日，一人护理60日、营养60日，为此，储建成支付鉴定费2520元。
上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、医院病历、出院记录、医疗费票据、用药清单、村委证明、修理费发票、施救费发票、司法鉴定意见书及票据、（2015）宜官民初字第585号民事判决书及庭审笔录等证据在卷佐证。
对储建成诉讼请求的证据，经卢茂才、保险公司质证，法院综合审查、分析后认为，储建成提出的医疗费38323.84元（包括卢茂才垫付的265元），卢茂才、保险公司对数额均无异议，卢茂才同意承担10%非医保用药，法院予以认定；储建成提出的住院伙食补助费1116元、营养费1080元、护理费3600元，卢茂才、保险公司均无异议，予以认定；储建成提出的误工费45000元，虽提供了村委证明、证人证言等，因未提供工资发放及纳税依据，故法院认定储建成从事木工装饰行业，误工工资与同一事故伤者周顺强一样，参照2014年度江苏省在岗职工平均工资中建筑装饰和其他建筑业工资51756元/年计算为51756元÷365*180天=25524元；储建成提出的残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元，符合受诉法院所在地标准，且储建成无责任，予以认定；储建成提出的交通费1000元，法院根据储建成住院天数及就医距离，酌情认定700元；储建成提出的车损400元、施救费100元，因储建成摩托车在事故中损坏，在交通事故责任认定书中有认定，且提供了修理费票据，施救费100元有施救单位提供的正式票据，也是必须发生的费用，保险公司无证据证明储建成摩托车无损坏，故法院对储建成的摩托车车损400元、施救费100元予以认定。以上认定储建成本次事故损失为150189.84元。
一审法院认为：公民享有生命健康权及财产权。卢茂才驾驶皖Ｌ×××××车辆与储建成驾驶的二轮摩托车发生交通事故，造成储建成身体受损及财产损失，应先由卢茂才车辆投保的保险公司在交强险限额内赔偿。因本次事故造成储建成、周顺强二人受伤，交强险已由周顺强赔偿了一半，故先由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额、伤残赔偿限额内赔偿60000元，财产损失限额内赔偿500元；超出交强险部分89689.84元，因皖Ｌ×××××车投保了商业三者险100万元及不计免赔，且该车承担事故的全部责任，故对超出交强险部分，扣除卢茂才自负医疗费中10%非医保用药3832元后，剩余部分85857.84元，仍由保险公司在皖Ｌ×××××车辆投保的商业三者险中赔偿。卢茂才已垫付部分15593.56元，扣除其承担的3832元，其余11761.56元视为代保险公司的垫付，由保险公司予以返还。
一审法院判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿储建成损失146357.84元，其中支付储建成134596.28元，支付卢茂才11761.56元。二、驳回储建成的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取624元，鉴定费用2520元，合计3144元，由储建成负担58元，保险公司负担3086元。
二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据司法鉴定意见书，储建成的误工期为180天，保险公司虽上诉认为误工期应确定为120天，但其并未提供足以推翻鉴定意见书的依据，亦未在一审中申请重新鉴定，故一审法院认定储建成的误工期为180天并无不当。根据储建成在一审中提供的村委证明和证人证言，以及本次事故的另一伤者周顺强在事发当日乘坐储建成摩托车一起去进行木工装饰的情况，可以确认储建成在事发前从事木工装修行业，一审法院据此按照2014年度江苏省在岗职工平均工资中建筑装饰和其他建筑业的平均工资标准确认储建成的误工工资，并无不当，本院予以维持。保险公司关于误工期应确定为120天，误工工资应参照2015年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入标准予以确认的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
诉讼费用和鉴定费用虽不属于保险责任范围，但基于保险公司与投保人之间的保险合同关系，保险公司应对交通事故造成的损失承担赔偿责任，因保险公司未能及时履行赔偿义务，产生了诉讼费用，并在诉讼过程中产生了鉴定费用，诉讼费用和鉴定费用由败诉方负担，故保险公司应当负担诉讼费用和鉴定费用。保险公司虽称其与投保人远征公司的保险合同中明确约定了其不应当承担诉讼费用和鉴定费用，但是从现有证据来看，保险公司并未就该条款的约定向投保人作出足以引起注意的提示，也未举证证明其就该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，也即保险公司就该条款并未尽到明确的提示及说明义务，故该条款对投保人远征公司不应产生效力。一审法院认定应由保险公司承担本案的大部分诉讼费用和鉴定费用，并无不当，本院予以维持。
综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1248元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　谢　伟 审判员　潘晓峰 审判员　李　飒

书记员：蒋懿