兰陵县人民政府与北京众望所归广告传媒有限公司、北京国华博艺文化传播有限公司等侵害作品复制权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：兰陵县人民政府(原苍山县人民政府)，住所地山东省。
　　法定代表人：孙伟，县长。
　　委托诉讼代理人：张重，山东康桥(临沂)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：田汉宗，山东康桥(临沂)律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：北京众望所归广告传媒有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：李军，总经理。
　　委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：单体禹，北京市东卫律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：刘国龙，男，1973年6月17日出生，汉族，住山东省临沂市。
　　被上诉人(原审被告)：北京国华博艺文化传播有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：刘国龙。
　　上诉人兰陵县人民政府(以下简称县政府)因与被上诉人北京众望所归广告传媒有限公司(以下简称众望公司)、刘国龙、北京国华博艺文化传播有限公司(以下简称国华公司)侵害作品复制权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　上诉人县政府上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人众望公司对上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1、现有证据不能确定被上诉人众望公司是涉案作品的著作权主体，众望公司不具备诉讼主体资格。2、众望公司与刘国龙、国华公司之间的关系未查明，一审在刘国龙未到庭且未查明事实的情况下缺席判决，属于认定事实不清。3、一审对于刘国龙、国华公司均公告送达传票，但实际上刘国龙手机处于开机状态，并非无法联系下落不明，故一审采用公告方式送达有违法律规定，而且庭审结束时告知宣判时间，但宣判前未向刘国龙送达传票，属程序违法，应发回重审。4、一审在认定上诉人不存在过错的情况下判决上诉人与被上诉人刘国龙、国华公司连带赔偿合理开支缺乏事实和法律依据，系适用法律错误。上诉人非本案侵权人，且对涉案作品已支付合理对价，故不应对合理支出承担赔偿责任。5、一审判决应判明驳回被上诉人众望公司的其他诉讼请求而未判明。审理中，上诉人还提出一审认定众望公司通过QQ聊天记录发送涉案作品电子文件给刘国龙证据不充分。
　　被上诉人众望公司答辩称：一审认定事实错误，上诉人未经被上诉人众望公司授权使用涉案作品有过错，构成著作权侵权，故对一审判决第一项有异议，此外，一审将上诉人与国华公司的合同关系一并审理，有违法律规定。审理中，被上诉人明确表示其不上诉。
　　被上诉人众望公司的一审诉讼请求：判令上诉人县政府、刘国龙、国华公司连带赔偿众望公司经济损失及合理费用共计160万元。
　　一审法院认定事实：
　　首届中国(苍山)国际蔬菜产业博览会、第二届中国兰陵(苍山)国际蔬菜产业博览会分别于2013年和2014年的4月12日至5月12日在山东省苍山县(后更名为兰陵县)举办，上诉人系承办单位之一。2012年10月30日，蔬菜博览会组委会办公室与国华公司签订《委托策划设计协议书》，约定由国华公司提供策划设计工作，设计方案于同年12月31日前完成，策划设计费用为63万元。该协议书上盖有“北京国华博艺文化传播有限公司”的印章，刘国龙作为国华公司的代表人签字。据众望公司与县政府均无异议的、反映刘国龙与众望公司员工沟通内容的QQ聊天记录显示，2012年12月5日至2013年3月14日期间，刘国龙将该蔬菜博览会的展馆设计交给众望公司制作，并与众望公司员工就开幕及布展工程进行多次沟通；2013年2、3月间，众望公司通过QQ陆续将涉案作品传送给刘国龙。同年4月，众望公司发现蔬菜博览会的开幕仪式和展会布展使用了涉案作品。
　　另查明：1、2013年2月18日，案外人山东新天地现代农业开发有限公司向国华公司汇付200万元，用途记载为“策划设计费”；同日，国华公司出具收据一份，载明交款单位为苍山县财政局，收款事由栏注明：“策划设计费60万元，代收展馆工程款140万元”。2、蔬菜博览会展馆已于2014年下半年撤除，众望公司对此予以认可。3、2010年9月28日，临沂市财政局下发的临财采〔2010〕5号“关于公布《2011年临沂市市级政府集中采购目录》的通知”第五条载明：“单批或批量采购金额达到50万元以上(含50万元)的货物和服务项目，100万元以上(含100万元)的工程项目(工程勘察、设计、监理为30万元)，必须采用公开招标方式。”县政府对该文件真实性予以确认。4、据众望公司提供的设计过程光盘显示，涉案作品的定稿时间在2012年12月到2013年3月期间。5、国华公司于2011年3月31日设立，公司性质是有限责任公司(自然人投资或控股)，法定代表人是闫午斌，股东为闫午斌和安国勇；2013年3月26日，经股东会决议，选举刘国龙为公司执行董事，同日聘任刘国龙为公司经理，后于2013年4月3日变更营业执照的法定代表人闫午斌为刘国龙，股东仍为闫午斌和安国勇；2016年6月17日，“自然人股东”由闫午斌、安国勇变更为刘国龙，企业类型由“有限责任公司(自然人投资或控股)”变更为“有限责任公司(自然人独资)。”6、众望公司提供的(2013)京长安内经证字第5432号公证书显示，公证处工作人员及众望公司代理人单超于2013年4月11日进入www.cscbh.com网站浏览与展会相关信息的页面；众望公司提供的(2013)京长安内经证字第5657号公证书显示了2013年4月12日上午，公证处工作人员与众望公司指派的工作人员关士卓一起进入蔬菜博览会现场取证的情况。
　　一审庭审中，1、众望公司和县政府一致认可将涉案作品根据其功能特性分为宣传类、环境类、展示类三部分。具体而言，宣传类包括蒜宝宝造型图、展会徽标等；环境类包括广场及展馆外立面、主席台、迎宾区顶部造型、迎宾区拱形花门、迎宾区背景图、序厅幕墙玻璃实景效果图、接待区造型、核心展区造型图、顶部及地面铺设效果图、墙体表面装饰设计、洽谈体验休息位等；展示类包括天下菜园展区、农业科技成果展位、种子展示区展位、新优特产品展示区标准展位、农业投入品展示区标准展位等。2、经当庭对涉案作品与两份公证书的相应内容进行比对，众望公司与县政府均认可(2013)京长安内经证字第5432号公证书显示的全部网页内容与众望公司主张权利的作品内容一致；关于现场布展情况，众望公司总体认为首届中国(苍山)国际蔬菜产业博览会现场在众多细节上与众望公司设计相一致，虽然有个别不一致，但从细节比对、整体认定角度出发，被告构成侵权。县政府称，通过比对，发现现场布展与涉案作品有诸多不同，也不能确定是国华公司使用了众望公司的设计，还是众望公司参考了国华公司的设计，同时，许多设计也不具有独创性。举例说明，如宣传类中的蒜宝宝造型图，众望公司认为现场布展与涉案作品完全一致；县政府认为二者目测是近似的，但兰陵特产是大蒜，吉祥物采用蒜宝宝造型并非众望公司一家的创意。又如环境类的迎宾区顶部造型，众望公司认为迎宾区穹顶为蓝天、白云、太阳图案，图案背景使用PVC材料，主体结构使用钢架结构做支撑，具有独创性，被告完全复制了该作品；县政府则认为，穹顶采用蓝天白云的设计并不具备独创性，而且涉案作品中关于云朵的设计与现场并不一致，现场只是一个个白色的圆形，并没有云朵形状，且天花板是蓝色的，这是大众化的创意，现场红色立柱之间没有横幅。再如展示类的农业科技成果展位中的特装展位，众望公司认为展位设计上以绿色嫩芽为设计主体，主体色调采用绿色为主基调，且展位有效利用展厅结构，合理利用空间布局，被告现场完全复制该作品；县政府则认为现场尺寸、比例均不一致，色调、嫩芽数目也不一致。双方同时确认，2014年在山东省兰陵县举办的第二届中国兰陵(苍山)国际蔬菜产业博览会的现场布展基本沿用了第一届的现场布展。
　　一审审理过程中，上诉人确认苍山县于2014年更名为兰陵县，蔬菜博览会组委会办公室已撤销，其权利义务由上诉人继受。众望公司与县政府均确认现场布展的实际施工还要制作施工图，蔬菜博览会场馆面积约6,000平方米。众望公司还表示，其交付涉案作品给刘国龙时并不知道国华公司的存在。众望公司并称，其主张的维权合理费用依据的相关票据原件已经无法找到，但是该案经过原一审、二审和发回重审，律师费、公证费、差旅费等开支是真实存在的，希望法庭酌情予以考虑。
　　一审法院认为，本案争议焦点有三：众望公司是否为涉案作品的著作权人、两届蔬菜博览会的现场布展和网站内容是否侵犯涉案作品的复制权、各被告是否应承担及如何承担民事责任。
　　关于众望公司是否为涉案作品著作权人一节，一审法院认为，以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品属于我国著作权法所保护的美术作品范畴。涉案作品效果图系以电脑绘图方式构成的具有审美意义的平面艺术作品，并非单纯为施工而绘制的设计图，且众望公司、县政府于庭审中均确认实际施工另需制作施工图，故涉案作品应为美术作品。县政府称其中部分作品缺乏新颖性和独创性，一审法院认为，我国著作权法保护的作品并不排除可以使用一些公共的或已有的元素，只要该作品系作者独立创作完成。涉案作品是以博览会现场状况为基础，结合已有设计元素及众望公司自身独特的艺术表达构想进行组合而设计出，已达到了美术作品对艺术性、独创性的要求，县政府否认其新颖性、独创性的主张不予采纳。同时，众望公司提交了涉案作品的电脑光盘以证明其为实际创作者而享有作品权利，这些光盘较为全面地展示了设计全过程，其最终效果图的电子文档显示文件的创建时间均与首届中国(苍山)国际蔬菜产业博览会举办时间、布展现场施工中标时间不矛盾，由此认定涉案作品系众望公司主持员工创作、代表公司意志、由公司对外承担责任的法人作品，众望公司对其享有包括复制权在内的著作权。县政府一方面确认涉案作品与国华公司提供的作品内容基本一致，另一方面又不认可众望公司系著作权人，由于其无法提供相关创作记录、设计草图等相反证据，故一审法院对其主张不予采纳。
　　关于现场布展和网站内容是否侵犯涉案作品的复制权一节，一审法院认为，在认定众望公司对涉案作品享有著作权的基础上，就被告是否构成侵权，还须运用“实质性相似加接触”规则进一步判断。在案证据表明，众望公司通过刘国龙将涉案作品交付县政府，县政府取得涉案作品后委托第三方制作施工图并施工；通过将涉案作品与公证书中的现场布展及网站内容进行比对：涉案作品与网站内容一致，众望公司与县政府对此均无异议，在此不赘；而涉案作品与现场布展比对，虽确存在一些差异，但一审法院认为，涉案作品与现场布展在展台的整体形状、花坛外观、主体结构、立柱等方面构成相似，从直观视觉效果看，现场布展构成了对众望公司涉案作品的再现，其细节处的差异可以理解为施工图对涉案作品根据现场情况进行的合理变更，不能改变涉案作品最终用于场馆建设这一事实。综上，未经著作权人许可，无论是政府网站对涉案作品部分内容从平面到平面的复制，还是现场布展对涉案作品从平面到立体的复制，均构成了对众望公司作为涉案作品著作权人享有的复制权的侵犯。
　　关于各被告是否应承担及如何承担民事责任一节，一审法院认为，国华公司委派刘国龙作为公司代表与县政府签订《委托策划设计协议书》后，刘国龙未向众望公司披露该协议，并在未与众望公司约定作品权属、使用许可、各自权利义务等内容的情况下，以其本人名义从众望公司处取得涉案作品，又以国华公司名义将该作品提供给县政府用于履行协议，国华公司亦收到县政府支付的合同款项。可见，刘国龙与国华公司明知众望公司为涉案作品的著作权人，仍擅意而为，二者在主观上存在共同过错，正是二者的行为相结合而导致蔬菜博览会场馆使用涉案作品的客观结果。由于刘国龙与国华公司均未到庭，也未提供证据为自己抗辩，据此，一审法院认定刘国龙、国华公司共同侵犯了众望公司享有的涉案作品复制权，依法应当承担侵权赔偿的连带责任。在案证据无法表明县政府使用涉案作品时系知道或应该知道著作权人另有其人，众望公司无充分证据证明县政府违背了正常的招投标程序及设计合同采购惯例，故一审法院难以认定县政府存在侵犯著作权人合法权利的过错，因此对众望公司要求县政府承担连带赔偿责任的诉请，一审法院难以支持。
　　关于赔偿金额，一审法院认为，众望公司虽提供了相关收费指导意见及合同作为计算参考，但涉案作品的交易系市场行为，而收费指导意见不具有强制力，合同亦不具备证明众望公司实际损失的直接关联性；根据《委托策划设计协议书》的约定金额，国华公司可获取的策划设计费为63万元，而实际获得的策划设计费为60万元，但策划设计内容不仅包括展会设计，还包括展会总体策划、演出、宣传等活动，故难以据此认定侵权人因侵权获利金额为60万元的全部。县政府主张以每张1,500元计算涉案作品的价格，因无相应直接的依据，亦无法采纳。由于众望公司无法提供证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院根据涉案作品的类型、独创性程度，侵权行为的性质、持续时间、后果等因素酌情确定赔偿金额。众望公司虽无直接证明合理开支的相应票据，但其为委托代理、调查举证等花费属必然需要支出的合理费用，故对于众望公司主张的律师费、公证费、差旅费等，酌情予以支持。一审还认为，需要强调的是，尽管县政府因不存在侵权过错，不必就众望公司的损失承担赔偿责任，但考虑到合理开支系基于侵权行为而发生，且合理开支与侵权损害赔偿法律属性不同，县政府客观上又使用了涉案作品，所以县政府仍应承担权利人为制止侵权的合理开支的责任，故县政府应与刘国龙、国华公司一并就众望公司维权合理开支承担连带责任。
　　一审法院判决：一、刘国龙、国华公司共同赔偿众望公司经济损失390,000元。二、刘国龙、国华公司共同赔偿众望公司合理开支70,000元，县政府对该款项承担连带责任。
　　本案二审期间，各方当事人未提交新的证据。
　　本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，针对上诉人县政府提出的上诉理由，本案的主要争议焦点在于：一、被上诉人众望公司对涉案作品是否享有著作权，是否具备诉讼主体资格；二、众望公司与刘国龙的关系是否查明以及一审是否在这节事实上存在认定事实不清、在刘国龙未到庭情况下缺席判决，是否存在程序违法；三、一审判决上诉人对合理费用部分承担连带责任是否正确。
　　关于争议焦点一，本院认为，被上诉人众望公司就其主张涉案作品的著作权提供了整套设计的原始稿、创意说明及素材，同时对于随刘国龙去实地考察、与使用方的创意沟通等陈述与县政府方的陈述能够印证，同时本案在本院原二审审理中国华公司曾提出其自行设计涉案作品并享有著作权，但是国华公司对此并未提供证据证明。因此，在案证据能够认定被上诉人众望公司对涉案作品享有著作权。上诉人提出其对涉案作品设计组织策划设计会议提出意见，这属于设计方与使用方惯常沟通，但这不属于创作，不影响对众望公司享有著作权的认定。上诉人还提出众望公司未举证证明具体设计人。本院认为，众望公司提供涉案作品原始稿以及其他相关证据的情况下，能够认定其享有著作权，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
　　关于争议焦点二，本案众望公司提起的是著作权侵权诉讼，其指控上诉人、刘国龙、国华公司侵犯其涉案作品的著作权。因此，上诉人、刘国龙、国华公司使用众望公司的涉案作品是否经权利人众望公司许可是本案侵权法律关系中审理的内容。至于刘国龙与众望公司之间的关系以及著作权归属，则依据在案证据予以认定。刘国龙、国华公司在重审中无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩的权利。因此，上诉人提出重审中在刘国龙未到庭且未查明刘国龙与众望公司关系的情况下缺席判决，属认定事实不清，本院不予采信。上诉人提出一审认定众望公司通过QQ聊天记录发送涉案作品电子文件给刘国龙证据不充分。本院经查，重审中上诉人对该聊天记录不持异议。况且众望公司如何将涉案作品交刘国龙，在刘国龙放弃抗辩且未提供相反证据的情况下，不影响刘国龙未经许可使用众望公司涉案作品的认定，故上诉人的该项上诉理由不影响本案侵权判定。至于上诉人提出重审中对刘国龙的送达问题。重审中刘国龙、国华公司通过邮寄方式均无法有效送达，故采用公告送达方式无不当。重审庭审结束时，已当庭告知宣判时间，故宣判未送达传票无不妥，并不违反法律规定。上诉人关于重审程序违法的上诉理由，本院不予采纳。
　　关于争议焦点三，鉴于上诉人使用涉案作品系基于其与国华公司之间的委托策划设计协议，众望公司未提供证据证明上诉人对于涉案作品著作权属众望公司是明知的，因此一审认定上诉人对于使用涉案作品不存在过错并免除其损害赔偿责任本院予以认同。但是由于合理开支是基于客观侵权行为而发生，且损害赔偿与合理开支法律属性不同，因此损害赔偿责任的免除并不必然导致权利人制止侵权的合理开支亦应免除赔偿责任。重审判决上诉人与刘国龙、国华公司对合理开支部分承担连带责任，并无不当，应予维持。此外，众望公司虽未提供合理开支的证据，但本案经过原一审、二审、重审，众望公司均委托律师参加诉讼，且相关证据经过公证，故重审判决酌情支持该部分费用符合实际，无不当。
　　至于上诉人提出的重审未判决驳回众望公司其他诉讼请求问题，本院认为众望公司对此未提起上诉，且对本案实体无实质性影响，对上诉人亦无实质性影响。
　　综上所述，原审判决审判程序合法、认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人县政府的上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币1,550元，由上诉人兰陵县人民政府负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：胡  宓

书记员：陆凤玉