内乡县能源工程安装队、东风汽车公司工业工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：内乡县能源工程安装队，住所地河南省内乡县西郊二路10号。
法定代表人：杨庚毅，该队经理。
委托代理人：张建新，湖北法正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东风汽车公司工业工程公司，住所地湖北省十堰市广东路14号。
法定代表人：徐建，该公司总经理。
委托代理人：杨学军，该公司职员。
委托代理人：陈大武，湖北阳阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东风汽车公司襄樊管理部，住所地东风公司襄阳基地。
法定代表人：王非，该管理部主任。

上诉人内乡县能源工程安装队（以下简称内乡工程队）与被上诉人东风汽车公司工业工程公司（以下简称东汽工业工程公司）、东风汽车公司襄樊管理部建设工程施工合同纠纷一案，前由湖北省襄阳市中级人民法院于2007年11月1日作出〔2006〕襄中民三初字第9号民事判决。宣判后，东汽工业工程公司不服，向本院提起上诉。2008年9月23日，本院作出〔2008〕鄂民一终字第72号民事裁定，以事实不清、证据不足为由将本案发回重审。2009年8月7日，湖北省襄阳市中级人民法院作出〔2008〕襄中民三初字第53号民事判决。宣判后，内乡工程队与东汽工业工程公司不服，向本院提起上诉。2009年12月10日，本院作出〔2009〕鄂民一终字第142号民事裁定，再次将本案发回重审。2011年11月29日，湖北省襄阳市中级人民法院作出〔2010〕襄中民三初字第00002号民事判决。宣判后，内乡工程队不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

本院审核认为，内乡工程队提交的《建设工程施工合同》并非新证据，其上也无挂靠的约定，至于以建设方拨清工程款为依据结算的约定，只是对于工程款结算设定了条件，并不能证明双方之间存在挂靠关系，故本院对于内乡工程队二审证据一的证明对象不予采信。至于内乡工程队主张，其只是挂靠东汽建筑公司劳动服务分公司，东汽建筑公司劳动服务分公司并没有履行任何施工义务一节，由于内乡工程队对于该主张并没有提供任何证据，故本院对内乡工程队的该节陈述亦不予采信。内乡工程队提交的东风汽车公司空白的收款收据与东汽工业工程公司是否已支付工程款之间并无关联，该证据不能证明东汽工业工程公司没有支付工程款，故本院对内乡工程队二审证据二的证明对象亦不予采信。内乡工程队提交的其所属工人的钢结构施工资质只能证明这些工人具有相应的资质，而不能以此反证其他单位工人就没有相应的资质，更不能证明内乡工程队与东汽工业工程公司之间是挂靠关系，故本院对内乡工程队二审证据三的证明对象亦不采信。
本院二审查明，1995年8月2日，东汽建筑公司劳动服务分公司与河南内乡能源建安公司签订了一份《建设工程施工合同》，在该合同的承包方处加盖有内乡县能源建筑安装工程公司的公章（合同上载明的主体与加盖的印章不一致），杨庚毅作为其委托代理人在合同上签字。一审判决认定系内乡工程队与东汽工业工程公司签订的《建设工程施工合同》不当，本院予以纠正。但东汽工业工程公司认可内乡工程队为本案所涉工程的实际施工人。2008年3月20日，河南省内乡县工商行政管理局出具一份《证明》，称：“内乡县能源建筑安装工程公司是内乡县农村能源技术服务站申请设立的企业法人。该公司成立于一九九三年，时任法人代表为王俊扬。后于二OO二年公司申请注销。关于其档案资料……查找不到。”2012年5月31日，河南省内乡县工商行政管理局向本院出具《证明》，称内乡县能源建筑安装工程公司在该局没有相关登记信息。本院向河南省内乡县农村经济办公室进行了调查，该办纪委梁国华书记称，内乡县能源建筑安装工程公司是该办能源技术服务站的下属单位，能源技术服务站撤销了，相关职能转到了河南省内乡县农业局。本院又向河南省内乡县农业局进行了调查，该局农业技术推广中心的李浩荣主任称能源技术服务站的职能转到了农业技术推广中心，但人、财、物都没有移交，对相关问题不清楚。本院又向王俊杨（又名王俊阳）进行了调查，王俊杨称其已退休，本案中签订合同的是内乡县能源建筑安装工程公司，内乡工程队是内乡县能源建筑安装工程公司的下属单位，向内乡县能源建筑安装工程公司上交10%的管理费。对于内乡工程队的起诉没有异议。经质证，双方当事人对本院调取的上述证据无异议。东汽工业工程公司就此向本院提交了一份落款为内乡县能源建筑安装工程公司的《证明》（打印件），该《证明》载明，本案所涉合同是内乡工程队以其名义签订，其与内乡工程队之间系挂靠承包关系，其仅收取1%的管理费，不参与工程的实际投资和管理。1%的管理费已于1996年收取到位。……其不参加本案诉讼。王俊阳在该打印件上签注：“该单位属独立核算自主经营自负盈亏所有在外债权债务与本公司无关。原来公章因时间太长保管不善，已丢失。上述情况属实。王俊阳。2012年7月23日”。该打印件上未加盖公章。内乡工程队对该《证明》表示不认可。本院认为，内乡工程队作为原告提出本案诉讼，且主张其具有原告的主体资格，现无证据的情况下，对于东风汽车工业工程公司提交的拟证明内乡工程队有主体资格的《证明》不予认可，违反禁止反言原则，本院对内乡工程队的异议不予采信。
2012年7月10日，本院组织双方当事人就一审鉴定结论进行补充调查。调查中，内乡工程队再次强调其报送了竣工结算资料，报送的结算价为480万元，对其施工的工程造价应以480万元为基数，扣除其他施工队施工部分的工程造价即为其施工部分的工程造价。其手中原持有的结算资料被对方拿走，再没有相关资料。内乡工程队主张，一审鉴定所涉的8项工程均系其施工完成，并且一审鉴定遗漏了脚手架工程部分的工程款68万元。东汽工业工程公司主张，一审鉴定中的第1、5、7、8项工程系内乡工程队施工完成，第3、4项工程中的彩板安装由内乡工程队施工完成，彩板安装费认可内乡工程队主张的151038元。对于有争议的部分分述如下：1、关于第1项的钢结构部分的工程造价问题。内乡工程队主张，该部分的工程造价应为918757.96元。鉴定人表示如果合同约定的单价不含材料费则为918757.96元，反之则为516969.78元。2、关于第2项的土建部分的工程造价问题。内乡工程队承认土建部分不属于《建设工程施工合同》约定的承包范围，而属于调增部分。为证明该部分工程属于调增项目，内乡工程队向本院提交了部分图纸。因该图纸上无任何文字或印章，东汽工业工程公司不认可该图纸的真实性及关联性。内乡工程队又称土建部分在《建设工程施工合同》约定的承包范围内，再次提供了部分图纸。一审鉴定人从某角度解释，从该部分图纸上只能看出有无相应的施工项目，而无法判断由谁施工完成。而从合同约定本身看，土建不在承包范围内。同时对于鉴定第2项的土建部分进一步说明，土建部分包含地基础、地坪和1.2米高的砖墙三个部分。内乡工程队承认，砖墙以及地坪不是其实际施工部分，但主张地基础部分由其实际施工完成。东汽工业工程公司主张，地基础是由案外人桂必富所带领的施工队施工完成，并向本院提供了其与桂必富结算工程造价的相关单据，其上标注有备件库工程项目。3、关于第3、4项屋面压型板和维护墙压型板部分工程造价的问题。东汽工业工程公司主张，屋面压型板和维护墙压型板的彩板材料由东汽工业工程公司购买，由内乡工程队安装完成，故该部分工程东汽工业工程公司仅认可内乡工程队所呈报的151038元的安装费。为此，东汽工业工程公司向本院提交了其向江苏宜兴节能材料厂购买彩板的付款凭证。内乡工程队主张，屋面压型板与维护墙压型板均系其施工完成，其将彩板材料款62万元转帐给了东汽工业工程公司，但没有相关证据。4、关于第6项生活间土建部分工程造价的问题。内乡工程队主张，生活间土建由其实际施工完成，东汽工业工程公司主张该部分仍由桂必富施工完成。5、关于脚手架部分工程造价的问题。内乡工程队主张，一审鉴定漏算了脚手架工程造价68万元。鉴定人认为，《建设工程施工合同》约定的钢结构制作费为3600元/吨，为单价包干方式，故不再另行计算脚手架工程的造价。在此次调查中，对于已付工程款的问题，内乡工程队认可其在1996年12月26日的工程结算单上，其确认了减扣款，预结款1672716.9元，变压器款25万元，合计1922617.9元。1996年12月30日至1997年10月13日，东汽工业工程公司又支付了405020.95元。
一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点应为：1、内乡工程队实际施工完成的工程造价应如何认定；2、东汽工业工程公司已支付工程款的数额应如何认定；3、一审判决是否违反法定程序。结合双方当事人的上诉与答辩以及本案事实，本院评析如下：
（一）关于内乡工程队实际施工完成的工程造价的问题
内乡工程队认为，其承建的基地水电安装工程于1994年11月5日开工，1995年6月4日竣工验收。销售部备件库工程于1995年8月1日开工，1996年4月8日竣工，1996年9月25日交工验收。两项工程验收报告上虽然记载的施工单位“东风汽车公司建筑工程公司襄樊分公司”，但它只是名义上的施工单位，实际施工人都是内乡工程队。备件库工程造价和基地水电安装工程实际造价究竟是多少，内乡工程队并不清楚。两项工程竣工交付验收之后，对方至今不办理工程竣工决算手续。对方编审的备件库工程预算书，预算工程总造价为2559235.5元，虽然没有编制安装费用，但明确载明“变更部分进行调增减安装油漆按规定执行，依据襄樊现行取费定额”。备件库工程施工期间，对方的相关部门于1996年3月20日、21日、25日、27日、4月10日作出的备件库《工程技术核定单》、《设计变更联系单》足以证明备件库工程变更增加的事实，《备件库图纸、预算外、核定增加项目》资料则更是明确记载变更增加工程款合计1543354.18元。在要求结算工程款很久之后，内乡工程队才知道备件库工程《交工验收书》载明的工程结算总价是480万元的情况。其与东汽工业工程公司之间系挂靠关系，其实际施工的工程造价应以480万元为基础，扣除其他五个施工队施工部分的工程造价予以确认。
本院认为，1、内乡工程队主张其与东汽工业工程公司之间系挂靠关系，应以480万元为基础结算其工程款的理由不能成立。内乡县能源建筑安装工程公司与东汽建筑公司劳动服务分公司签订的《建设工程施工合同》第二十二条约定：“以建设方拨款到我公司帐后一周内支付”，第二十八条约定：“以建设方拨清甲方工程款为依据予以承包方结算”，上述两条系对工程款支付时间以及结算条件的约定，并不能证明双方系挂靠关系。即使内乡工程队主张其挂靠内乡县能源建筑安装工程公司，并以该公司名义与东汽建筑公司劳动服务分公司签订了《建设工程施工合同》，内乡工程队系该公司的实际施工人的理由成立，内乡工程队以该约定来主张其与东汽工业工程公司双方为挂靠关系或者转包关系的理由亦不能成立。至于内乡工程队的施工人员有相应施工资质，也并不能说明东汽工业工程公司没有相应的施工资质，有关施工人员资质的证据也不能直接证明双方有无挂靠关系。东汽工业工程公司与建设方之间就该销售部备件库工程造价结算为480万元，但内乡工程队仅施工了该工程中的钢结构等部分工程，其仅系该工程的分包部分的实际施工人，其要求以东汽工业工程公司与发包方之间结算的工程造价480万元为基础结算其施工工程造价的理由不能成立。并且该工程造价中还包含有其他施工队所完成工程部分，而内乡工程队并未能举证证明其他施工方施工完成的工程造价，其要求以此种方法认定其施工工程的造价也不具备相应条件。2、内乡工程队主张96年结算单结算的工程项目不包含95年结算单结算的工程项目，其施工的工程造价应由95年结算单以及96年结算单载明的工程造价共同组成的理由不能成立。内乡工程队此次一审中提交的撤诉申请及诉讼请求的相关明细，说明内乡工程队此次主张权利的是95年结算单和96年结算单结算的工程款以及设计变更增加部分的工程款，此即本案二审的审理范围。由于内乡工程队与东汽工业工程公司均未提交两份结算单的相关附件资料，本院无法通过两份结算单具体结算的工程项目直接判断两份结算单之间的关系。一审法院按照本院的要求，对本案工程造价进行了鉴定，本院唯有以内乡工程队实际施工工程项目的工程造价为参考来判断两份结算单的关系。一审鉴定分八项确定了双方有争议的工程项目的工程造价，其中：第1项钢结构制作部分的工程造价。本院认为，据《建设工程施工合同》中的约定，材料价款以材料供应站价格为依据，制作费为3600元/吨，东汽工业工程公司既将钢材款计算已付工程款中，材料则应计入工程造价，故钢结构制作安装部分的工程造价应认定为918757.96元。第2项土建及第6项生活间土建部分的工程造价。由于合同约定的施工范围仅为钢柱、屋架、檀条、系杆等，从合同约定的承包范围看，土建不在承包范围之内，内乡工程队又没有充分证据证明上述部分由其实际施工完成，故内乡工程队主张土建部分由其施工完成的理由不能成立。第3、4项屋面压型板和维护墙压型板部分的工程造价。这是本案的核心焦点问题。双方对于内乡工程队完成了压型板安装并无争议，争议在于压型板材料是否为内乡工程队所购。本案中内乡工程队主张东汽工业工程公司代其购买了压型板，其已通过转帐的形式将材料款62万元支付给了东汽工业工程公司，但内乡工程队承认没有付款方面的证据。因内乡工程队不能提供相应的证据，本院对内乡工程队的该主张不予采信，该部分仅能认定安装费151038元。第5、7、8项工程项目双方无争议，对于上述部分的工程造价本院予以确认。内乡工程队还主张一审鉴定遗漏了脚手架部分的工程造价，本院认为，由于合同对该钢结构工程采用的是单价包干形式，内乡工程队搭脚手架以便进行钢结构工程的施工，是其完成钢结构工程施工的具体施工工序之一，对该部分工程双方既然约定按钢材数量计算工程造价，即不再另行计算脚手架工程造价。根据上述分析意见，内乡工程队实际施工部分的工程造价为钢结构部分的工程造价918757.96元，屋面压型板及维护墙压型板部分的工程造价151038元，消防及电气部分工程造价55437.28元，室外给排水及电器安装部分工程造价118208.07元，生活间给排水及电器安装部分工程造价34845.24元之和，共计1278286.55元。即使是内乡工程队关于其完成了部分土建工程施工的主张成立，其施工工程的造价也与96年结算单确定的工程造价1371526.35元接近，而与95年结算单以及96年结算单两者结算的工程造价之和的2328843.25元相差甚远，故一审判决参考一审鉴定结论认定96年结算单结算的工程项目包含了95年结算单结算的工程项目并无不当。3、关于基地水电部分的工程造价914933.54元双方无争议，本院予以认定。4、关于内乡工程队主张的设计变更部分的工程造价，由于内乡工程队无法提供相应设计变更以及施工中的签证等证据，本院对于内乡工程队主张的该部分工程造价不予认定。5、关于内乡工程队主张的一、三工区错帐部分的款项，因内乡工程队已申请撤回起诉，本院对此不予审查。综上所述，内乡工程队已施工完成工程的造价为1371526.35元+914933.54元=2286459.89元。
（二）关于东汽工业工程公司已付工程款数额的问题
本院认为，内乡工程队的法定代表人杨庚毅在96年结算单上签字确认的减扣款、预结款为1672716.9元，其他款项25万元，合计为1922716.9元，如果该行为存在重大误解或显失公平，内乡工程队应在一年之内行使撤销权，而内乡工程队并未在法定期限内行使撤销权，故应以该结算单为依据确认东汽工业工程公司的已付工程款数额。同时，内乡工程队在本次二审中再次承认东汽工业工程公司在1996年12月26日前已向内乡工程队付款1922716.9元，在1996年12月30日至1997年10月13日期间向内乡工程队支付了405020.95元，故本院认定东汽工业工程公司向内乡工程队已付工程款为2327638.85元。
（三）一审判决是否违反法定程序的问题
本院认为，内乡工程队在诉讼中，申请撤回了对一、三工区错帐的起诉，一审判决对此节未作审理并未遗漏内乡工程队的诉讼请求，并不违反法定程序。至于基地水电部分的工程款问题，一审判决已作审理，内乡工程队认为一审判决对此未作审理与事实不符。综上，内乡工程队主张一审判决违反法定程序的理由不能成立。
另，内乡工程队据以起诉的《建设工程施工合同》系东汽建筑公司劳动服务分公司与内乡县能源建筑安装工程公司签订，内乡工程队主张其履行了合同项下的施工义务，对此东汽工业工程公司认可内乡工程队系该工程的实际施工人。内乡工程队作为原告起诉，主体资格适格。但内乡工程队主张其基于内乡县能源建筑安装工程公司的授权，而在本案中主张权利的理由不能成立。虽然内乡工程队与内乡县能源建筑安装工程公司之间有授权，但内乡县能源建筑安装工程公司与内乡工程队之间系委托关系，对外行使权利只能是委托人内乡县能源建筑安装工程公司，作为受托人的内乡工程队只能在内乡县能源建筑安装工程公司的授权范围内代理内乡县能源建筑安装工程公司处理相应事务。内乡工程队以实际施工人的身份提起本案诉讼，则本案的处理与合同相对方的内乡县能源建筑安装工程公司有法律上的利害关系，本应追加该公司参加本案诉讼。但鉴于该公司已注销，而相关的工商行政管理机关已查询不到相关的信息，其原开办单位又已撤销，无人主张相应的权利，且本院查明东汽工业工程公司已付清工程款，本案无须再次发回重审，徒增当事人的讼累。
综上所述，内乡工程队实际完成了本案所涉工程的施工，其工程造价，依据现有证据本院认定为2286459.89元，但东汽工业工程公司已付工程款为2327638.85元，内乡工程队主张东汽工业工程公司欠付工程款的上诉理由不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

审判长 严浩
代理审判员 王婷
代理审判员 徐艺

书记员： 张之婧