内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司与江西维某乳业有限公司一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：江西维某乳业有限公司。
法定代表人：王闯，董事长。
委托代理人：郭凤霞。
上诉人（原审被告）：武汉惠尔康食品有限公司。
法定代表人：叶美兰，总经理。
委托代理人：孙斌，湖北大晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司。
法定代表人：杨文俊，总经理。
委托代理人：杨乃钦。
委托代理人：吴玉刚，四川胡云律师事务所律师。

上诉人江西维某乳业有限公司（以下简称维某公司）、上诉人武汉惠尔康食品有限公司（以下简称惠尔康公司）因与被上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（以下简称蒙牛公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2011）武知初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人维某公司的委托代理人郭凤霞，上诉人惠尔康公司的委托代理人孙斌，被上诉人蒙牛公司的委托代理人杨乃钦、吴玉刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二审经审理查明，一审认定事实属实，本院依法予以确认。

根据各方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点为：1、本案所涉公证书的公证程序是否合法；2、“酸酸乳”是否属于通用名称，维某公司与惠尔康公司的行为是否构成侵权；3、维某公司是否应承担消除影响的民事责任；4、一审酌定的赔偿数额是否合理。对此，本院评判如下：
（一）本案所涉公证书的公证程序是否合法
惠尔康公司上诉认为，根据司法部发布的《公证程序规则》第二十八条的规定，本案所涉的公证应当由两名公证员进行，而涉案公证书中载明其中一名公证人员没有公证员资格，公证书只有一名公证员签字，违反《公证法》第三十二条的规定，不具有法律效力。并且《遗嘱公证细则》第六条明确规定“二人”都必须是公证员。本院认为，《公证程序规则》第二十八条第二款规定：公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名见证人在场。对于上述规则中表述的“二人”，《公证法》及《公证程序规则》并没有明确规定“二人”必须是公证机构具有公证资格的公证员，而不能是公证机构的一名具有资格的公证员和一名公证人员。司法部发布的《遗嘱公证细则》仅是针对遗嘱公证所作的特别规定，不能类推适用到其他类型的公证，并且，《公证法》第三十二条规定：“公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。”从一审蒙牛公司提交的两份公证书来看，涉案两份公证均加盖有公证处的公章及公证员胡雪江的签名章，公证书及公证书附件每页还加盖有公证处钢印，该两份公证书的制作未违反《公证法》第三十二条的规定。惠尔康公司和维某公司认为涉案公证书程序不合法的理由不能成立，本院不予支持。
（二）“酸酸乳”是否属于通用名称，维某公司与惠尔康公司的行为是否构成侵权。
1、关于“酸酸乳”是否属于通用名称的问题。从蒙牛公司一审提交的证据7《含乳饮料国家标准》来看，含乳饮料分为“配置型含乳饮料”、“发酵型含乳饮料”、“乳酸菌饮料”，其中“发酵型含乳饮料”还可以称为“酸乳（奶）饮料”、“酸乳（奶）饮品”。可见，“酸乳”是发酵型含乳饮料中明确规定的通用名称，而“酸酸乳”并非发酵型含乳饮料的通用名称，这是其一；其二，从维某公司在被控侵权产品上同时标有“酸酸乳”和“乳酸菌饮料”的方式来看，在一个产品上不可能同时标注两个含乳饮料的通用名称，维某公司自身也并未将“酸酸乳”作为通用名称使用；其三，两上诉人二审期间也未提交“酸酸乳”系含乳饮料的通用名称的相关证据，应承担举证不能的法律后果；其四，根据《商标法》第十一条第一款第（一）项规定：“下列标志不得作为商标注册；（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；”而2008年10月28日，国家工商行政管理总局商标局核准了蒙牛公司在第29类商品和第32类商品上注册“酸酸乳”文字商标。从国家工商行政管理总局商标局核准三鹿集团和蒙牛公司“酸酸乳”为注册商标的行为，可反推“酸酸乳”不是通用名称；其五，虽然“酸酸乳”作为商标使用在含乳饮料上显著性不高，但是蒙牛公司自2000年使用该商标起，进行了持续不断的、大量的广告宣传，使得“酸酸乳”商标在发酵型含乳饮料上获得了一定的显著性和知名度，具有了识别产品来源的作用。故，两上诉人认为“酸酸乳”系通用名称、蒙牛公司恶意抢注通用名称为注册商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于维某公司是否构成侵权的问题。维某公司认为构成侵权除了构成商标标识相同外，还需要以“误导公众”为前提。本院认为，《商标法》并未明确规定，认定侵犯注册商标专用权必须以实际造成混淆或者误认为前题。《商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。维某公司在与蒙牛公司相同的产品上，突出使用“酸酸乳”文字，使用方式与蒙牛公司“酸酸乳”注册商标使用方式相同。维某公司未经蒙牛公司的许可，在相同商品上使用与蒙牛公司注册商标相同的商标，已经符合《商标法》第五十二条第一款第（一）项规定的侵犯商标专用权的行为。《商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，仅针对于《商标法》第五十二条第一款第（五）项“给他人注册商标专用权造成其他损害的”情形，并且，《商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项规定的是作为“商品名称”或者“商品装潢”使用。本案中，维某公司在被控侵权商品上突出使用“酸酸乳”文字是作为商标进行使用，其识别商品来源的作用相对于“维某”商标而言，更容易使相关公众仅注意“酸酸乳”标识，足以造成相关公众的混淆、误认。维某公司辩称其在商品上使用了“维某”牌就不会存在混淆、误认的理由不能成立，本院不予支持。
3、关于惠尔康公司是否构成共同侵权的问题。乳制品属于人们日常消费品，关乎民生。惠尔康公司作为一家大型的涉及乳制品的食品企业。对于其接受的委托加工生产行为审查注意义务应当更高。其应当审查维某公司是否享有“酸酸乳”注册商标权，被控侵权产品包装突出使用“酸酸乳”文字的行为，可能侵犯他人注册商标专用权。惠尔康公司未尽合理审查义务，接受维某公司的委托，生产了被控侵权产品，构成共同侵权，应在其责任范围内承担民事责任。二审庭审中，惠尔康公司提出其与维某公司之间的委托加工合同登记的四种包装样本均与被控侵权商品不同，被控侵权产品不是其生产。本院认为，该委托加工合同，未明确约定委托生产的产品品种，而惠尔康公司向一审法院提交的委托加工产品包装确认样本又均与被控侵权产品包装不一样。本案存在惠尔康公司与维某公司之间的委托加工合同不止一份，或者惠尔康公司实际加工的产品与提交的产品包装确认样本不一样的情形。惠尔康公司不能提供被控侵权产品系他人假冒其名进行生产的相关证据。且作为住所地在江西省南昌市的维某公司也未提交蒙牛公司在江西省南昌市步步高超市以及其它各大超市公证购买的被控侵权产品系假冒产品的相关证据，应承担举证不能的法律后果。惠尔康公司认为其不应承担侵权责任的上诉理由不能成立。
（三）关于维某公司是否应承担消除影响的民事责任问题。
本院认为，单从2010年6月24日，江西新闻网刊出标题为《上吐下泻疑因喝了“维某”江西维某乳业遭投诉》的报道以及中国证券网的转载来看，“酸酸乳”文字只是使用在涉案的几篇报道内，文章内容明确是“维某牌酸酸乳”，并未单独突出使用“酸酸乳”字样。在上述文章中使用“酸酸乳”文字，的确不会给相关公众造成混淆和误认，但本案中，维某公司是将“酸酸乳”突出使用在含乳饮料上，其商品标识的使用目的明确，且字体及在整个包装上所占比例、位置均比“维某”商标显著，该行为容易给相关公众造成混淆和误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。维某公司在被控侵权商品上突出使用“酸酸乳”标识的行为，侵害了蒙牛公司“酸酸乳”注册商标专用权，一审法院据此判令维某公司承担消除影响的民事责任，并无不当。维某公司上诉认为其不应承担消除影响的民事责任的理由亦不能成立，本院不予支持。
（四）一审酌定的赔偿数额是否合理。
两上诉人认为一审酌定赔偿数额过高的理由有两点，一是蒙牛公司起诉时主张的是两种型号的侵权产品，而蒙牛公司一审当庭放弃了一种型号，一审法院在酌定赔偿数额时应当考虑降低赔偿标准；二是委托加工合同没有明确约定100万箱产品与本案被控侵权产品有何关联，且包括被控侵权产品在内，涉及委托生产的产品包装共有六种，只有其中一种产品存在侵权，一审法院不应依据委托加工合同总数酌定赔偿数额。对于第一点理由，蒙牛公司起诉时，提交的侵权产品确实有两种型号，由于其中一款被控侵权产品，即200ml草莓味酸酸乳的生产厂家仅为维某公司，该款侵权产品的被告所在地及侵权产品的生产、销售地均不在一审法院的管辖范围内，因此蒙牛公司在一审庭审时撤回了对该款侵权产品的起诉，但请求赔偿的金额并未变更。且这两款侵权产品一款是250ml，一款是200ml,250ml的被控侵权产品销售价格明显比200ml被控侵权产品销售价格要高。一审法院酌定支持300,000元的损失赔偿，已考虑到了被控侵权产品的种类及蒙牛公司撤回一款被控侵权产品的事实，一审酌定的赔偿数额并无不当；对于第二点理由，如前所述，惠尔康公司和维某公司主张涉案被控侵权产品并非委托加工合同项下的产品，或者即使为合同项下的产品，也仅占委托合同约定数量的六分之一，但惠尔康公司和维某公司均未提交相关证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院在无法查明权利人损失和侵权人获利的情况下，综合考虑委托加工合同数量、侵权时间、商标的知名度并结合乳制品行为的平均利润率酌定维某公司赔偿经济损失300,000元以及考虑到惠尔康公司的主观过错程度在50,000元内承担连带赔偿责任并无不当。
综上，本院认为，上诉人维某公司和上诉人惠尔康公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

审判长 徐翠
代理审判员 陈辉
代理审判员 童海超

书记员： 毛向荣