再审申请人朱某某因与再审被申请人辽宁百草益某中药房连锁有限责任公司、一审被告辽宁百草益某中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店买卖合同纠纷一案再审民事判决书

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱某某。
委托代理人：姜武，辽宁久智律师事务所律师。
再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁百草益某中药房连锁有限责任公司。
法定代表人：李权恒，该公司经理。
委托代理人：邹斌，辽宁冠越律师事务所律师。
一审被告：辽宁百草益某中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店。
负责人：王延，该店经理。
委托代理人：邹斌，辽宁冠越律师事务所律师。

再审申请人朱某某因与再审被申请人辽宁百草益某中药房连锁有限责任公司（以下简称百草益某公司）、一审被告辽宁百草益某中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店（以下简称百草益某鞍山分店）买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）辽03民终255号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院以（2016）辽民申3066号民事裁定，指令本院再审此案。本院受理后，依法另行组成合议庭开庭进行了审理。再审申请人朱某某的委托代理人姜武，被申请人辽宁百草益某中药房连锁有限责任公司、一审被告辽宁百草益某中药房连锁有限责任公司鞍山民生西路分店的委托代理人邹斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱某某申请再审称：请求撤销二审判决，维持一审判决。诉讼费用由百草益某公司承担。理由：1、二审法院根据《中华人民共和国广告法》第三十七条关于发布虚假广告应承担的行政责任的规定，得出对于广告是否存在虚假宣传应由相关行政部门作出认定的结论是适用法律错误。2、广告内容是否经过相关部门批准，不应成为虚假广告的裁判标准。且百草益某公司从未提供该广告内容经相关部门批准的证据经庭审质证。3、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的惩罚性赔偿不受人身权益受损害的限制，消费者受虚假广告误导花钱购买商品就是损失。二审法院认为请求惩罚性赔偿金必须以造成实际人身损害为前提，系适用法律错误。
百草益某公司答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由：1、是否构成虚假夸大宣传应由市场监督管理机关作出认定。2、广告的发布经过相关部门审批，不存在虚假夸大的事实。3、二审判决基于公平公正进行裁量，对申请人已经消费的部分由其自行承担，未消费部分予以退回。4、申请人诉讼主体不适格。申请人提供的购物小票及发票并不是其本人，会员卡的姓名不是朱某某。
百草益某鞍山分店同意百草益某公司的答辩意见。
朱某某向一审法院起诉请求：原告因收听百草益某公司连续播出的“百草益某养生苑杨雨话健康”节目，受其广告宣传误导购买其销售的“灵芝孢子粉”，服用后出现不良反应。请求被告承担连带责任返还原告购药款3168元，并赔偿购药款三倍9504元的损失，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月23日，原告在被告处购买百草益某清晨联盟牌参苓颗粒（百草益某茶），被告为原告出具购物清单一张，该清单记载卖方为百草益某公司民生西路分店，购买产品为参苓颗粒六盒，货款共计3168元。该产品包装上注明为保健食品，批准文号为：国食健字G20110257。保健功能为增强免疫力，适宜人群为免疫力低下者。原告购买药品后服用两盒。被告辽宁广播电视台在其开办的“耿老话养生”栏目发布百草益某茶广告，该栏目有多名听众打来电话，陈述风湿、心脏病、高血压等病情，并表明服用百草益某茶后，病情明显减轻。另有配音广告，其中部分内容有：服用七天，面色红润，有气力，心慌胸闷等现象改善，服用半个月血压血糖平稳，尿频尿急症状缓解，服用一个月不咳不喘，风湿骨关节疼痛消失，服用三个月及一个治疗周期，让你正气充足，五脏强健，彻底远离心脑血管疾病，告别疼痛，还您健康五脏。每一方百草益某茶相当于熬制二十副中药的药物精华。加强人体抗病力，有效防治一切慢性疾病。一审法院判决：一、被告辽宁百草益某中药房连锁有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告朱某某药款3168元，并赔偿损失9504元；二、被告辽宁广播电视台对本判决中第一项所确定的给付义务承担连带清偿责任。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
二审法院认为，首先，对于百草益某公司出售的保健品在电台发布的广告是否存在虚假宣传的问题。虽然朱某某主张百草益某公司提供的广告存在虚假宣传内容，但朱某某并未提供相关行政部门对该广告予以认定为虚假宣传的证据。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第三十七条规定的内容，对于利用广告对商品或服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布并处以相应罚款等行政处罚手段。可见，对于广告是否存在虚假宣传应由相关行政部门作出认定，在没有行政机关认定百草益某公司所发布的广告内容为虚假宣传的情况下，仅凭朱某某提供的录音，本院无法认定该广告构成虚假夸大宣传。其次，辽宁广播电视台作为该产品广告的发布者，提供了保健食品广告审查表，可以证明该广告内容经过相关部门批准。因此，对于朱某某提供的证据，本院无法认定该广告构成虚假夸大宣传行为，亦不能得出朱某某因此而受到欺诈的结论。最后，朱某某认可，其并非因为该产品存在质量问题或是服用之后给自身造成了损失，并且也没有证据证明其服用该保健品后对身体造成损害。故此，按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条要求索要三倍赔偿的请求，缺乏事实依据，应不予支持。但鉴于百草益某公司同意返还货款，一审中朱某某认可其服用了2盒，剩余4盒，本院对于朱某某未服用的参苓颗粒4盒（4盒×528元=2112元），可以支持返还相应货款2112元，对于已使用部分，不予支持。对于益某百草公司提出的主体资格、程序违法等上诉理由，因朱某某提供了购货小票，其作为买卖合同相对人，可以予以认定，一审程序并不违法。对于此项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。故此，对百草益某公司的上诉合理部分，本院予以支持。二审法院判决：一、撤销（2015）鞍西民三初字第297号民事判决；二、辽宁百草益某中药房连锁有限责任公司于判决生效后十日内返还朱某某购货款2112元，同时朱某某返还辽宁百草益某中药房连锁有限公司参苓颗粒4盒。
本院再审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据，且对原一二审认定的事实部分均无异议，本院经审查予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点为：1、对于“是否构成发布虚假广告”应否先由行政机关作出认定；2、申请人的诉讼主体是否适格；3、申请人基于《消费者权益保护法》第五十五条，以被申请人存在夸大宣传构成欺诈，主张三倍赔偿的请求应否得到支持。
关于第一争议焦点。《广告法》第37条的规定，系行政机关对广告经营者、发布者作出行政处罚的依据，虽非法律规定的认定构成虚假宣传的前提条件，但由专业的广告监督管理机关认定是否为虚假广告，是法院认定是否构成虚假宣传的主要事实依据。
关于第二争议焦点。申请人朱某某持有购物小票，且持有购买的6盒被申请人出售的产品，可认定其为实际的消费者。被申请人主张购物小票上的会员卡号不是朱某某本人，不足以证明朱某某不是实际购买者的事实。
关于第三争议焦点。被申请人是否存在夸大宣传及是否构成欺诈的问题。因申请人并无充分证据证明被申请人的广告宣传活动存在故意告知消费者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者做出错误的意思表示的行为。且被申请人在出售的保健品说明中已经明确写明“本品为保健食品，具有免疫调节的保健功能”及“本品不能代替药物”。申请人主张被申请人构成虚假宣传无事实及法律依据，故申请人主张三倍赔偿价款不予支持。

综上所述，本院二审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持鞍山市中级人民法院（2016）辽03民终255号民事判决。
本判决为终审判决。

审　判　长　　张　宇 审　判　员　　李红兵 代理审判员　　周　瑞

书记员：贾开萍