冷某与四川润邦远华建设工程有限公司、聂强提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告：冷某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，四川省蓬溪县人，居民，住大英县。
委托诉讼代理人：胡德勇，大英县法律援助中心律师。
被告：四川润邦远华建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区顺和街89号附13号1层，统一社会信用代码：91510000083390779L。
法定代表人：雍伟，公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。
被告：聂强，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，四川省大英县人，居民，住大英县。
特别授权委托诉讼代理人：杜中德，四川诸葛律师事务所律师。
被告：张唯，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，四川省大英县人，居民，住大英县。
特别授权委托诉讼代理人：刘少君，遂宁市大英县蓬莱法律服务所法律工作者。

原告冷某与被告四川润邦远华建设工程有限公司（以下简称润邦公司）、聂强、张唯提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冷某及其委托诉讼代理人胡德勇、被告润邦公司的特别授权委托诉讼代理人王建根、被告聂强的特别授权委托诉讼代理人杜中德及被告张唯的特别授权委托诉讼代理人刘少君均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冷某向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带向原告赔偿医疗费35912.16元、住院伙食补助费21天×20元天＝420元、营养费（21+90）天×20元天＝2220元、护理费（居民服务业）33270元年÷360天年×（21+80）天＝9334元、误工费（建筑业）（21天+150天）×（41357元年÷360天年）＝19645元、残疾赔偿金（城镇居民可支配收入）26205元年×20年×10%＝52410元、续医费8000元、鉴定费3150元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，共计136591.16元，庭审过程中，原告将护理费、误工费和残疾赔偿金的计赔标准变更为四川省2016年的统计数据即护理费36218元年÷360天年×（21+80）天＝10161元、误工费按建筑业（21+150）天×（44151元年÷360天年）＝20971元、残疾赔偿金28335元年×20年×10%＝56670元，将后续治疗费变更为9700元，并主张因重新鉴定产生的交通费600元、伙食费176元和两人误工一天的误工费；2.诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2016年11月27日，原告经师傅李杰介绍在被告润邦公司承建的大英县通仙普陀村七社易地扶贫搬迁集中安置住房建设项目工地（实际施工承办人为聂强，张唯从聂强处分包了木工工程）作木工活。按张唯与木工们的商定，木工每人每年200元，每天工作9小时，包午饭，午餐地点距离工地约2公里。
当日中午，被告张唯的妻弟邓某称其火三轮没油了，安排包括原告在内骑了摩托车的工人每人搭载一二人去吃饭。原告告知邓某其第一天上班不熟悉路况，但还是被安排搭载两个人去用餐地点吃饭。原告骑摩托车在行驶至一急弯处时，由于不熟路况还搭载两人，无法掌握平衡致连人带车摔至路基左边约两米深的水沟，致原告严重受伤，后工友通知被告张唯，由张唯开车将原告送至大英县君珉医院救治。经诊断，原告右胫骨上段、胫骨平台、腓骨大头骨折（胫骨粉碎性骨折），张唯见原告伤情严重，治疗费用较高就离开医院。原告在医院治疗21天后因无钱继续治疗，被迫出院在家休养。后经多次协商，被告张唯均拒绝承担医疗费。2017年4月1日四川中益司法鉴定中心对原告的伤残作出鉴定意见:1.右下肢丧失功能10%以上评定十级伤残；2.误工期150日；3.护理期80日；4.营养期90日；5.续医康复费8000元。被告聂强与润邦公司系挂靠与被挂靠的关系，聂强再将工程分包给不具备资质的张唯，根据法律规定，三被告之间应该承担连带赔偿责任。
被告润邦公司辩称，1.原告的损害后果由交通事故产生，三被告不是适格被告，均不应承担责任；2.三被告之间不存在分包转包关系，无挂靠被挂靠关系，该法律关系也不是本案审理范围；3.原告要求三被告承担连带赔偿责任无事实及法律依据；4.原告的相关赔偿项目待质证阶段发表意见。请求驳回原告诉讼请求。
被告聂强辩称，1.原告发生交通事故受伤与被告无关系；2.聂强不认识也未雇佣原告，与原告之间不存在劳动或劳务关系；3.聂强与润邦公司不存在挂靠关系；4.原告的损失应由其自行承担，与三被告无关；5.原告的相关赔偿项目待质证阶段发表意见。请求驳回原告诉讼请求。
被告张唯辩称，1.原告并不是在从事雇佣活动中受伤，而是因交通事故受伤；2.被告张唯不存在过错；3.原告主张的各项损失过高；4.原告应自行承担全部损失，三被告不应承担责任。请求驳回原告诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依职权出示了证据，经质证如下：
原告提供的证据：
原、被告身份信息，证明原、被告身份的基本情况。经质证，被告润邦公司、张唯无异议。被告聂强对真实性无异议，但对被告的主体资格有异议。
2.大英县君珉医院病历资料、费用明细单，证明原告受伤后在大英县君珉医院治疗，产生医疗费35912.16元的事实。经质证，被告润邦公司对真实性无异议。被告聂强对真实性无异议，但认为原告在住院期间是一人护理，医嘱是回家后休息一月，原告主张的误工期和护理期与医嘱不符。被告张唯同意被告润邦公司和聂强的质证意见，并认为医嘱中并未载明加强营养，不应支持出院后营养费。
3.四川中益司法鉴定中心鉴定意见书，证明原告的伤残等级为10级、误工期150日、护理期80日、营养期90日、续医费8000元，产生鉴定费3150元。经质证，被告润邦公司认为该鉴定意见系原告单方委托作出，依据的是道路交通事故标准，且误工期、护理期和营养期的鉴定是否属于人身伤害可以鉴定的内容存疑，对三性均不认可，申请重新鉴定；对鉴定费票据无异议。被告聂强认为，该鉴定系原告自行委托作出，鉴定结论与出院医嘱中载明的住院期间1人护理、出院后休息1月不符，无加强营养的医嘱，为此该鉴定意见夸大了原告的损失。鉴定费应由原告或鉴定机构自行承担，且不应由聂强申请重新鉴定。被告张唯同意润邦公司和聂强的意见。
4.五张照片，前三张是项目工地办公室外悬挂的公司标志，证明该项目是聂强以润邦公司名义承建；第二三张照片证明原告参与修建的安置房概貌；第四五张照片是事发路段情况的照片，证明事发路段道路是急转弯道路，左侧有两米高的深沟，距施工现场只有200米左右。经质证，被告润邦公司认为，对前三张照片真实性无异议，但关联性及证明目的均有异议，该组证据只能证明工程由润邦公司承建并设立项目部，不能证明该工程与第二被告之间存在法律关系。2、后两张照片的三性均有异议。被告聂强、张唯同意润邦公司意见，认为前三张照片只能看出项目部，但与本案无关联性；后两张照片只能证实原告损伤系因道路弯急并有沟深，其又未尽到谨慎驾车的义务而自行造成。
5.证人李X、代X林的出庭证言，证明冷某是在为三被告提供劳务过程中受伤的；中午的伙食是免费由承包方提供，其他工友没有给付伙食费；李X华非承包人，并没有从中获得承包利益，仅是向原告及其工友传达了张唯所定的工资标准及按照张唯的要求对工地进行管理；原告伤后系张唯亲自驾车送往医院医治；李X华向承包方聂强借支了3000元作为冷某的医疗费；提供劳务的相对方应当是冷某和张唯、聂强及润邦公司。经质证，被告润邦公司认为，原告与李X等人与李X华就木工工程约定4500元包干，原告与李X等人之间为合作关系，与李X华为承揽关系（或承包关系），所以应将李X华和李X追加为本案被告；李X华是工地现场的管理者及报酬的支付者；两证人对伙食安排的陈述相矛盾；原告基于交通事故而受伤其应向法庭提交驾驶资格的证据。被告聂强认为，李X华承揽了4500元的活后将活分发给其所在班组的几个成员，因此原告与李X华之间为二次承揽关系，原告的损失应由其自身或者其所在的班组共同承担；原告受伤与所做的木工活没有任何关联性。被告张唯同意润邦公司和聂强的意见。
被告润邦公司和聂强未提交证据，视为放弃举证的权利。
被告张唯提交了证人李X平的出庭证言，证明虽然是统一午餐就餐地点，但并非被告包伙食而是由原告自行承担伙食费。经质证，原告认为，证人能证实由张唯统一安排买菜和就餐地点，但中午伙食费是由被告包的；该证人对午餐需支付费用的证明系孤证，无其他证据佐证，不能作为证据使用。被告润邦公司认为李X平证言与李X的陈述能够相互印证，证实午餐费需工人自行承担。被告聂强认为证人李X平证实了午餐费需工人自行承担和润邦公司承建的安置房为1层的小青瓦房。
本院依职权出示本院委托四川旭日司法鉴定所进行重新鉴定作出的川旭鉴[2017]临鉴字第910号法医临床学鉴定意见书及鉴定费发票,鉴定意见为：（一）被鉴定人冷某因外力致右下肢功能部分丧失，其致残等级评定为十级。（二）被鉴定人冷某的后续治疗费约需9700元。经质证，原告无异议，重新鉴定产生的鉴定费2200元是由被告润邦公司垫付的；对被告未申请重新鉴定的项目应按第一次鉴定意见确认的计赔；原告因重新鉴定产生了600元交通费和午餐费176元及两人误工一天。被告润邦公司无异议，认为营养期、误工期和护理期不应该作为鉴定内容，误工期应该按建筑业的平均工资计算至原告自行委托鉴定前一日、护理期以医嘱为准、无医嘱载明需加强营养。被告聂强、张唯同意润邦公司意见，认为因鉴定护理期、营养期及误工期产生的鉴定费由原告自行负担。
对于原告提交的第1、2组证据和本院依职权出示的证据的真实性予以采信并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：对原告提交的第3组证据的真实性予以采信，但原告的伤残等级及后续治疗费应以原、被告均无异议川旭鉴[2017]临鉴字第910号法医临床学鉴定意见书载明的为准，误工期应按法律规定从受伤之日计算至定残前一日（2017年4月17日）为142天；因该鉴定意见系有相关资质的鉴定机构依据相关标准作出，本院对被告未申请重新鉴定的护理期和营养期予以确认；对因鉴定产生的费用3150元，予以确认。对原告提交的第4组证据的真实性予以确认。原告提交的第5组证据和被告张唯提交的证据，原、被告的出庭证人对工地的午餐是否免费持相反证词，且均未提交其他证据予以佐证，本院不予确认，对工地的午餐由被告张唯安排在统一地点就餐的事实予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告润邦公司承建大英县通仙乡普陀村七社易地扶贫搬迁集中安置住房建设的项目，修建一层的农村安置住房并临时聘请被告聂强作为项目负责人、被告张唯具体负责安排工程进度及各班组工作，李X华为张唯手下工人。2017年11月26日，被告润邦公司为抓工期赶进度，张唯让李X华安排工人对木工活打突击，李X华便找到李X、李X找到原告等六人，与李X华约定由六人完成一栋安置住房的木工活，报酬为4500元，原告等六人平分报酬，午餐由被告张唯安排在统一地点就餐。2017年11月27日，原告来到该工地做工，由被告张唯的妻弟邓X负责工地现场和材料的管理。上午下班后原告驾驶其两轮摩托车并搭载两人去距离工地2公里的就餐地点吃午餐，行驶至离工地大概200米的转弯处时，因对路况不熟无法掌握平衡，原告连人带车摔至路基左边约2米深的沟中受伤，工友立即拨打被告张唯的电话告知此事，后被告张唯开车将原告送至大英县君珉医院住院治疗。原告被诊断为右胫骨上段平台粉碎性骨折，右腓骨头骨折，于2016年12月17日出院。出院医嘱：1.门诊随访，如有不适来院就诊；2.回家后休息治疗1个月；3.3个月内避免患肢做剧烈运动及重力活动；4.术后每月来院复查DR片检查骨折愈合情况；5.根据骨折愈合情况在医师指导下行患肢功能锻炼；6.注意饮食调节，忌烟酒及辛辣食物；7.住院期间1人护理；8.出院带药。接骨七厘胶囊0.52bid天口服。住院期间发生医疗费35912.16元。2017年4月3日，原告委托四川中益司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期和续医费进行鉴定。该所于同月18日作出川中司鉴[2017]临鉴字第429号鉴定意见书，鉴定意见为：对被鉴定人冷某所受损伤鉴定如下：1.右下肢丧失功能10%以上评定为十级伤残；2.误工期为150日；3.护理期为80日；4.营养期为90日；5.后续康复费为8000元。发生鉴定费3100元、打字复印费等50元，共3150元。2017年8月1日，被告润邦公司不服原告自行委托作出的鉴定意见，申请对原告的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定，本院审查，予以准许。本院于2017年8月16日委托四川旭日司法鉴定所对原告的伤残等级和后续治疗费进行重新鉴定。该所于2017年9月14日作出川旭鉴[2017]临鉴字第910号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人冷某因外力致右下肢功能部分丧失，其致残等级评定为十级。（二）被鉴定人冷某的后续治疗费约需9700元。被告润邦公司支付重新鉴定费2200元。
原告未取得两轮摩托车驾驶资格。
本院认为，本案争议焦点一、本案是否存在漏列主体的问题。三被告认为案外人李X华从被告张唯手中以每栋楼5000元的价格承包了木工活后又以每栋楼4500元的价格将木工活分包给原告等六实际施工人为由，认为本案应追加李X华为被告，申请本院依职权追加。原告认为李X华仅为被告张唯雇请的人，并未在支付给原告等人的工资中取得利益，其与本案无关。因三被告既未提交证据证实李X华从张唯手中承包了木工活，且又与被告润邦公司在庭审中陈述的涉案工程由其自行承建，不存在转包和分包说法自相矛盾，为此，其辩称理由不成立。本案对三被告的申请不予支持。争议焦点二、原告与三被告之间的谁建立的是雇佣关系或承揽关系？原告陈述被告润邦公司将涉案安置房工程转包给了被告聂强、被告聂强再将木工工程分包给被告张唯，张唯再通过李X华雇佣了原告，因此其与被告张唯建立了雇佣关系。三被告均认为系被告润邦公司临时聘请被告聂强作为项目负责人、张唯负责安排工程进度及管理各班组，李X华从张唯手中以每栋楼5000元的价格承包了木工活再以每栋楼4500元的价格转包给了原告等六人，因此，原告等人系与李X华建立了承揽关系。首先，原告并未提交证据证实涉案工程存在转包、分包，且被告润邦公司也表明本案涉案工程由其自行承建，不存在转包和分包的事实，为此，对被告聂强、张唯系润邦公司临时聘请的管理人员的事实予以确认，二人管理涉案工程系履职行为,相应的法律后果应由被告润邦公司承担。其次，无证据证实李X华承包了涉案工程，因此三被告的观点不能成立。根据合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。雇佣一般是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。两者之间的区别：1.雇佣关系当事人之间存在控制、支配和从属关系，承揽关系的承揽人不受定作人的指挥管理；2.雇佣关系一般由雇主指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，承揽关系当事人之间不存在上述要求；3.雇佣关系一方提供的劳务一般为对方业务或经营活动的组成部分，承揽关系中一方提供的劳务一般是其独立的业务或者经营活动。本案原告按被告润邦公司的管理人员要求在固定地点作木工活、材料由被告润邦公司提供、下班时间受被告润邦公司控制、由被告润邦公司统一安排就餐地点，原告在做工过程中受被告润邦公司的控制、支配和管理；原告所做木工为被告润邦公司修建安置房业务的一部分；被告润邦公司向原告等人以每栋楼的木工活4500元的标准支付报酬，系临时雇佣并按劳务量计算报酬的模式，为此本案原告与被告润邦公司之间系临时雇佣关系，即被告润邦公司为雇主，原告为其雇员。争议焦点三、原告在去被告润邦公司安排的统一就餐地点就餐途中因交通事故受伤，能否认定为在从事雇佣活动中受伤？从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为从事雇佣活动。原告到被告润邦公司指定的地点就餐途中发生交通事故受伤，与其履行职务具有内在联系，系从事雇佣活动的延伸，应当认定为原告在从事雇佣活动中受伤。原告在明知自己无两轮摩托车驾驶资格的情况下，仍搭载两人去就餐，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，且造成其在驾驶过程中摔倒受伤的损害后果，对此其应承担主要责任，即70%的责任；被告润邦公司未尽到监管责任，应承担次要责任，即30%的责任，被告聂强、张唯不承担责任。原告主张医疗费35912.16元，符合法律规定，予以支持。原告主张住院伙食补助费21天×20元天＝420元，标准符合法律规定，予以确认，但应按实际住院天数20天计赔，住院伙食补助费为20天×20元天＝400元。原告主张营养费（21+90）天×20元天＝2220元，标准符合规定，予以确认，但应按鉴定意见确认的90天计赔，营养费为90天×20元天＝1800元。原告主张护理费36218元年÷360天年×（21+80）天＝10161元,标准符合法律规定，但应以365天为除数计赔鉴定意见确认的80天，误工费为36218元年÷365天年×80天＝7938.19元。原告主张误工费（21+150）天×（44151元年÷360天年）＝20971元，因被告润邦公司认可误工费标准按四川省2016年度建筑业平均工资44151元计算，本院予以确认，但应以365天为除数计算从事故发生之日起至定残前一日（共142天），误工费为44151元年÷365天年×142天＝17176.55元。原告主张残疾赔偿金28335元年×20年×10%＝56670元，符合法律规定，予以支持。原告主张续医费9700元，因有原、被告无异议的鉴定意见佐证，予以支持。原告主张鉴定费3150元，因有鉴定费票据证实，予以支持。被告润邦公司支付的鉴定费2200元，由其自行承担。原告主张交通费500元，本院酌情认定200元。原告主张精神损害抚慰金5000元，本院酌情支持1000元。原告主张重新鉴定产生的交通费600元，酌情认定160元。原告主张午餐费176元，虽未提交正式票据，但确需发生，酌情支持30元。原告主张两人误工一天的误工费，本院支持一人一天按2016年度建筑业平均工资44151元计算的误工费，为44151元年÷365天年×1天＝120.96元。根据四川省高级人民法院川高法民一〔2017〕4号《关于印发四川省2016年度有关统计数据的通知》，以四川城镇居民人均可支配收入28335元、建筑业44151元、居民服务、修理和其它服务业36218元的标准计赔。原告的损失有：医疗费35912.16元、住院伙食补助费400元、营养费1800元、护理费7938.19元、误工费（17176.55+120.96）元＝17297.51元、残疾赔偿金56670元、续医费9700元、鉴定费3150元、交通费（200+160）元＝360元、精神损害抚慰金1000元、午餐费30元，合计134257.86元。

综上所述，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及第二十五条规定，判决如下：

限被告四川润邦远华建设工程有限公司在本判决生效后10日内向原告冷某赔偿医疗、住院伙食补助、营养、护理、误工、续医、鉴定、交通、午餐费及残疾赔偿、精神损害抚慰金:134257.86元×30%＝40277.36元。
二、驳回原告冷某的其他诉讼请求。
若被告四川润邦远华建设工程有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3032元，由原告冷某负担2122.40元，被告四川润邦远华建设工程有限公司负担909.60元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。

审判长 向孝金
审判员 马小宇
人民陪审员 胡雪莲

书记员： 吕奕霖