刑事抗诉书（二审程序适用）(公开版)_伊通满族自治县人民检察院

伊通满族自治县人民检察院

刑事抗诉书

伊检二组诉刑抗〔2019〕1号

伊通满族自治县人民法院以(2019)吉0323刑初154号书对被告人李某某涉嫌非法经营一案判决：被告人李某某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30000元（已缴纳）。本院依法审查后认为，该判决适用法律错误，量刑偏轻，理由如下：

“黑彩”是指利用国家发行的彩票，私自搭建平台，在原有的基础上大幅度提高奖金，并创造新玩法提高中奖赔率，从中获取非法利润，彩民购买彩票不出具彩票券。

经查，2019年2月20日，被告人李某某在伊通县盛府家园小区西侧中国福利彩票自助厅采购小黑板等作案工具，自己坐庄，雇佣并教会刘某（另案处理）、吴哞哞某某（另案处理）二人经营“黑彩”打票工作，自2019年2月20日至2019年3月3日，被告人李某某非法经营“黑彩”数额共计2850770元。

我院认为对非法发行、销售“黑彩”应以非法经营罪定罪，理由如下：

首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四（项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。”已明确将非法发行、销售彩票的行为定性为非法经营罪。而纵观销售黑彩的整个过程，虽然没有出现“彩票”这一实体凭证，但其销售买号、中奖兑奖的规则，与国家正规彩票的规则并无区别，而且其完全是以国家正规彩票的中奖号码为依据。因此，销售发行黑彩的行为就不能简单地以赌博来定性，完全可以视为“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的行为。

其次，虽然我国的彩票发行需要国务院的批准，由国家体育总局与民政部的相关部门发行，但并不能否认彩票经济是我国市场经济的组成部分。彩票和股票都是募集社会资金的方式，二者的发行批准权都是由国家有关部门行使。对股票经济属于市场经济的一部分，目前是没有任何异议的，那么彩票和股票一样，也是市场经济的重要组成部分。同样的道理，被全世界公认是市场经济的英美等发达国家，其彩票的发行仍需要政府的批准，因此，不能因为彩票的发行需要国家机关的批准，就否认其是市场经济的重要组成部分。

第三，《财政部、公安部、工商总局、民政部、体育总局关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场的通知》属于行政机关的行文，该通知的效力远远低于两高的司法解释。当其与两高的司法解释相冲突时，应当以两高的司法解释为审判实践的依据。

综上所述，我院认为应以非法经营罪定罪处罚，法院以赌博罪作出的判决，明显适用法律不当，导致量刑偏轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

四平市中级人民法院

2019年9月28日

附：

1．被告人李某某现羁押于伊通满族自治县看守所。

2．其他有关材料。