刑事抗诉书（二审程序适用）(公开版)_惠民县人民检察院

惠民县人民检察院

刑事抗诉书

惠检公诉诉刑抗〔2020〕1号

惠民县人民法院以(2019)鲁1621刑初**号书对被告人张某某职务侵占罪、贪污罪一案判决被告人张某某犯贪污罪判处有期徒刑13年6个月，没收个人财产人民币600万元。本院依法审查后认为：该判决对被告人张某某利用单位职务便利侵占单位财产3583584.9元犯罪事实系职务侵占罪，认定为贪污罪，属适用法律错误；将其贪污总额认定为27058359.67元，属系认定事实错误，应依法数罪并罚，仅依一罪判处，从而导致量刑畸轻，且被告人拒不认罪、悔罪，不退赔退赃，无任何法定或酌定从轻处罚的情节，不符合罚当其罪、宽严相济的刑事审判精神。理由如下：

1、一审判决将起诉书指控的职务侵占罪，认定为贪污罪，属适用法律错误。

被告人张某某在2008年10月之前，在惠民县人民政府未将县**社确定为县直属事业单位之前不具有国家工作人员身份。惠民县**社是在建国初期由县政府代表全县劳动群众用集体财产设立的集体企业，在政、企不分的计划经济时代，惠民县**社是以劳动群众集体所有制形式存在的，虽然也是公有制形式之一，但与全民所有制企业仍然显著区别。1996年以来，国家从计划经济向市场经济体制转变时，全民所有制企业依法转变为现在的国有企业，而劳动群众集体企业并没有改变企业性质。在案证据也足以证实在2008年10月此前的*社系由惠民县政府代表全县劳动人民出资成立的劳动群众集体所有制企业，且进行了工商登记，并长期采用集体企业的经营方式和管理模式，一审法院没有依据在案的证据和事实，仅以惠民县政府系唯一出资人为依据，没有结合县社的历史发展事实和我国的经济制度沿革过程，没有准确识别县**社的出资性质，简单而机械的认定为国家出资，进而认定县社为国有企业，并认定张某某系国家工作人员，进而将职务侵占罪改为贪污罪，系适用法律错误。

2、一审法院将贪污数额认定为27058359.67元，而将起诉书指控的7056265.44元认定为违法所得，属认定事实错误。该判决将张某某在2016年私自成立**公司后的贪污行为，不作为犯罪处理，认定为贪污行为实施终了后的非法经营所得，系适用法律错误。

在案证据证实，张某某利用**公司负责人的职务便利采用行贿的手段，隐瞒大地公司的实际经营状况，从而骗取县社领导班子同意其企业非法改制的决定，在未清产核资，未对国有资产作出处理的情况下，其本人未进行任何实际投入的情况下，使用原**公司的场所、资产、人员、制度、财务和企业名称对外继续经营，并继续采取虚高进货价格、虚列集资的手段实施贪污**公司的营业收入，是贪污单位公款的行为的持续，应当认定起诉书指控的贪污罪的第（一）起中的23、24项事实和第（三）起中8、9、10、11起事实和第（五）起事实中的大*公司门市部的经营收入1371909.37元为贪污罪的犯罪数额，不应认定为违法所得。一审的错误之处即在于对大*公司的非法改制予以认可，对张某某利用泽*公司侵吞大地公司的犯罪行为认定为有效的民事法律行为，而这一系列行为是张某某贪污行为的一部分，是与其采取的虚高进货价格、虚列集资款的贪污手段是本质相同的犯罪手段，不应割裂开来给予评价。2016年被告人张某某在用泽*公司代替大地公司后，至2017年，县**社仍认命张某某为**公司的经理，负责**公司的全面工作，足以证明该**公司的财产及工作人员均在县**社的控制之下，且张某某本人仍是县*的工作人员，原职务及待遇未发生任何变化，其本人在在用泽*公司代替大*公司后仍然采取采取的虚高进货价格、虚列集资款的贪污手段侵吞大*公司的财产，也足证明张某某本人也始终没有完全、独立的控制、支配大*公司的全部资产。故认定该判决将张某某在2016年私自成立泽*公司后是贪污既遂，其后是犯罪后的非法所得，系适用法律错误。

综上，该判决对被告人张某某利用单位职务便利侵占单位财产3583584.9元系职务侵占罪，认定为贪污，属适用法律错误；其将贪污总额认定为27058359.67元，属系认定事实错误，应依法数罪并罚，仅依一罪判处，从而导致量刑畸轻，且被告人拒不认罪、悔罪，不退赔退赃，无任何法定或酌定从轻处罚的情节，量刑不符合罚当其罪、宽严相济的刑事审判精神。

为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

惠民县人民法院

惠民县人民检察院　　

2020年6月12日

附：1.被告人张某某现羁押于滨州市看守所；

2.抗诉书八份。