刑事抗诉书（二审程序适用）(公开版)_抚顺市人民检察院

抚顺市人民检察院

刑事抗诉书

抚检诉诉刑抗〔2018〕4号

抚顺市中级人民法院以（2018）辽04刑初32号书对被告人张某甲涉嫌故意伤害一案判决：张某甲的行为属防卫过当，判处其犯故意伤害罪，有期徒刑六年。本院依法审查后认为，该判决认定事实有误，适用法律确有错误，导致量刑畸轻，理由如下：

根据《中华人民共和国刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他财产权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

成立正当防卫必须同时具备以下条件：一是必须有危害社会的不法侵害行为发生，二是必须是正在进行的不法侵害，三是必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受不法侵害，四是防卫行为必须是对不法侵害者实行，五是防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

而成立防卫过当以有防卫情节为前提条件，但本案中不具有防卫的前提，故不应认定为防卫过当。本案中被害人张某乙虽然有持水果刀进入张某甲家中，但张某甲持水果刀经张某甲同意进入室内的行为可以认定其具有刑法意义上的重大过错，但并不能据此认定存在现实紧迫的危害，不存在正当防卫的前提，张某甲的行为不能认定为防卫过当。一是根据张某甲供述及现场勘查情况看，张某乙在张某甲为其开门后进入张某甲家中，二人间有言语对话及交谈，而后二人进入室内，此时张某乙并未对张某甲的人身进行任何危害行为，不具有现实的紧迫危险；二是进入室内后，张某甲曾二次与证人王某某进行电话联系，并在电话中王某某与有过沟通，证明此时双方虽有争吵，但无实质性对抗行为，而张某甲能够二次打电话给王某某亦证明其人身未受到现实紧迫的危害，无现实危害发生；三是被告人供述称张某乙用水果刀对其进行攮刺，但根据现场勘查情况及张某甲的供述，张某甲无任何伤害后果的发生，而被害人张某乙却身中数刀，无证据印证张某甲所称的张某乙先行对其进行攮刺的事实；四是从张某乙受伤部位看，其身体背部及前胸有多处刀伤，鉴定意见亦认定张某乙系被他人用带刃刺器刺扎身体多处，造成右肺及肝脏破裂大失血而死亡，并且张某甲供述其有扶柜子追撵攮刺张某乙的行为，可以证明其具有伤害的主观故意；五是在张某乙倒地后，张某甲曾二次向公安机关打电话报警，但均未向公安机关说明此事，而将被害人倒地行为归结为不明原因，且将作案凶器予以藏匿，有隐瞒自己犯罪事实的行为，可以充分证明其有实施故意伤害行为的故意。

综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，导致量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

辽宁省高级人民法院

2018年8月31日

附：

1．被告人张某甲现羁押于抚顺市第一看守所。