刑事抗诉书（刘杏香受贿案)_福建省闽侯县人民检察院

福建省闽侯县人民检察院

刑事抗诉书

（二审程序适用）

侯检公诉诉刑抗〔2020〕1号

闽侯县人民法院于2020年9月25日以（2020）闽0121刑初22号刑事判决书对被告人原审被告人刘杏香受贿案一案作出判决：一、被告人刘杏香犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币23万元。二、被告人刘杏香退出的违法所得人民币72622元及400000元，分别由中共闽侯县监察委员会、本院予以没收，上缴国库。本院依法审查后认为该判决违反程序、适用缓刑不当，应予以纠正，理由如下：

一、该判决对原审被告人刘杏香适用缓刑不当。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第（七）项规定：受贿案件中有索贿情节的，一般不适用缓刑。本案中被告人原审被告人刘杏香具有索贿情节，且犯罪情节恶劣，属于两高《意见》中不适用缓刑的情形：1.原审被告人刘杏香身为国家工作人员，在非洲猪瘟疫情面前本应尽职尽责应对疫情，严格按照疫情防控的要求做好生猪的检疫工作，而其却利用疫情大肆敛财，多次收取多名生猪收购商财物，另外有17次向其辖区内生猪养殖户索贿，受贿数额人民币47万，数额巨大，社会影响恶劣；2.根据在案证据，原审被告人刘杏香在收取生猪收购商的钱财后，未到现场对生猪检验就开具《动物检疫合格证》，对于运出本辖区生猪的疫情情况持放任的态度，其行为与政府关于严控非法猪瘟的政策相违背。猪肉为人民群众主要副食品，近年来党中央国务院对食品安全高度关注，十二届全国人大常委会新修订的《食品安全法》体现了“四个最严”的要求，要求对食品领域要进行“最严谨的标准、“最严格的监管”、“最严厉的处罚”、“最严肃的问责”。原审被告人刘杏香肩负生猪疫情防控的职责，在收受他人财物后在人没有到场没有对生猪进行检查的情况下就事先开好生猪的检疫合格证，应按照“四个最严”的要求，在法定刑幅度内量刑要体现“最严厉的处罚”。3.原审被告人刘杏香以借款名义向他人索取的钱财部分用于偿还赌债，属于将索贿财物用于非法活动，也属于情节恶劣。因此，在本案中原审被告人刘杏香犯罪情节恶劣且有多项法定酌定从重处罚情节，按照两高《意见》精神，应当属于不适用缓刑的情形。

二、该判决程序违法。本案系认罪认罚制度案件，闽侯县人民法院无正当理由不采纳人民检察院量刑建议，且未事先告知人民检察院，属程序违法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第二款规定“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议……”两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第33条也做了同样规定。同时该《意见》第40条规定：“对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当进行审查，对于事实清楚，证据确实、充分，指控罪名准确、量刑建议适当的，人民法院应当采纳。……人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由依据”；41条规定：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，……人民法院应当告知人民检察院……”；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条也规定：“对于认罪认罚的案件，人民法院在作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。…..”据此，刑诉法及两高三部的司法解释已明确了认罪认罚案件人民检察院量刑建议的内容包括主刑、附加刑和是否适用缓刑，对于人民检察院提出的量刑建议无明显不当的，人民法院应当采纳，也就是说对于人民检察院建议实刑无明显不当的，人民法院不应适用缓刑。本案中，原审被告人刘杏香自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书，同意本院提出的三年以上四年以下有期徒刑的量刑建议，该量刑建议已经充分考虑原审被告人刘杏香认罪认罚从宽情节，鉴于本案的特殊性并未建议对原审被告人刘杏香适用缓刑，原审被告人刘杏香也已具结同意。对于该量刑建议闽侯县人民法院若认为明显不当，根据相关规定应当告知人民检察院，由人民检察院决定是否调整量刑建议，在不采纳人民检察院量刑建议的情况下也应当在判决书中说明不采纳人民检察院量刑建议的理由和依据，人民法院既未告知人民检察院也未在判决书中说明理由和依据，违反了程序规定。

（三）该判决违反了罪责刑相适应的原则。闽侯县人民法院从2016年5月份以来判决的受贿案件来看，受贿数额在20万元以上的案件有13人，只有3人适用了缓刑，而这3人有2人具备自首或从犯等法定减轻情节，另1人适用缓刑受贿数额仅为24万元，且这3人适用了缓刑的案件均无索贿的情节；另外判处实刑的10人中有5人涉案金额均明显低于原审被告人刘杏香，从刑罚实际效果来看其所受到的刑罚明显重于原审被告人刘杏香。相比较来看，原审被告人刘杏香受贿数额为47万余元，没有法定减轻情节，且其具有多次索贿、赃款赃物用于非法活动等法定从重情节，对其适用缓刑显失公平。

综上所述，该判决违反程序、适用缓刑不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

福州市中级人民法院

闽侯县人民检察院　　

2020年9月29日

附件：

1.被告人现住闽侯县***乡***街***号。