刑事抗诉书（吕某甲合同诈骗案）_和顺县人民检察院

和顺县人民检察院

刑事抗诉书

和检刑诉刑抗〔2020〕1号

和顺县人民法院以（2019）晋0723刑初112号刑事判决书对被告人吕某某涉嫌诈骗罪一案判决：被告人吕某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，与山西省忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902刑初97号刑事判决书第一项，即犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金2万元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金2万元。本院依法审查后认为，该判决书判决被告人吕某某犯职务侵占罪罪名错误，适用法律错误，理由如下：

一、判决认定的事实同起诉书指控的事实

起诉书指控与判决认定的事实不存在事实认定的差异。

二、被告人吕某某私自转卖1万吨订煤合同的同时仍收取商某某20万元的好处费系隐瞒真相的情况下骗取商某某的财物

判决认为被告人吕某某与商某某之间存在购煤合同居间服务的约定，购煤合同已实际签署，涉案事实均在合同履行过程中发生，商某某向吕某某支付的好处费20万元系吕某某与商某某合意的体现，公诉机关关于该节系被告人吕某某诈骗犯罪所得的指控不予支持。认为该20万元非被告人吕某某的犯罪所得。

被告人吕某某在私自转卖合同的同时仍催要收取商某某的20万元好处费。被告人吕某某已违背了此前居间服务的约定，在商某某已支付3000吨煤款的情况下，虚构只有交齐5000吨的煤款才可以从新**煤业公司拉煤的事实，积极发起将商某某以山东邹平**煤业有限公司资质与和顺县煤运公司签订的购煤1万吨的合同转卖他人，合同权益将由他人享有的情况下，仍催要收取商某某的20万元。明显系诈骗行为。

三、判决将某某煤业公司授权被告人吕某某签订购煤合同作为判决吕某某犯职务侵占罪的事实基础无事实依据

判决认为“被告人吕某某系受山东邹平**煤业公司委托与和顺县煤运公司签订的购煤合同。在合同中止履行且某某煤业公司支付的3000吨煤款已退还吕某某后，吕某某未及时将该款交回某某煤业公司并说明情况，而将该煤款占为己有，肆意挥霍”，判决因山东邹平**煤业有限公司与被告人吕某某有授权委托书，且和顺县煤运公司收到的3000吨煤140.55万元煤款为山东邹平**煤业有限公司向和顺县煤运公司支付，据此认为此行为构成职务侵占罪。

2009年7月8日、7月13日，某某煤业公司向和顺县煤运公司汇款支付的3000吨煤款是被害人商某某的钱款，判决也认定了这一事实。商某某只是借用山东**煤业公司**公司付款，被告人吕某某对此也是知情的。不存在某某煤业公司煤款被非法侵占的事实基础，也不存在“合同中止履行”的情况。被告人吕某某并非某某煤业公司的职工，某某煤业公司与被告人吕某某之间的授权委托只是为了订购煤炭的方便，该委托只是专项委托，委托书的内容为“我公司委托吕某某全权代理在贵公司求购电煤5500大卡的事务”，根据该委托书的内容，被告人吕某某不具有处分合同签订后转卖合同的权利，更未知会某某煤业公司和商某某。本案中商某某主要的被诈骗钱款105.7万元，被告人吕某某并非直接向商某某骗取，而是通过将订煤合同转卖套现的形式，骗取被害人商某某的财物，诈骗手段方式具有隐蔽性和特殊性。结合被告人吕某某订煤前负债累累的经济状况和诈骗既遂后赃款的去向看，其诈骗的主观故意明显。诈骗的犯罪事实清楚，证据确实充分。

四、判决未对随案移送的赃物金条作出处理

本案提起公诉后，我院随案向和顺县人民法院移送了晋中市公安局2013年12月17日扣押闫某某的编号为022658建国六十周年纪念金条一根，但判决未对此随案移送的赃物金条作出处理。

综上所述，本案判决改变定性为职务侵占罪，无事实依据，适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

晋中市中级人民法院

2020年1月2日

附：

1．被告人吕某某现羁押于和顺县看守所。