刑事抗诉书（吴某某销售假冒注册商标的商品案）_福建省莆田市荔城区人民检察院

福建省莆田市荔城区人民检察院

刑事抗诉书

荔检公诉刑抗〔2020〕1号

莆田市荔城区人民法院以（2020）闽0304刑初20号刑事判决书对被告人吴某某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案判决：一、被告人吴某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元（已交纳）。二、扣押在莆田市公安局荔城分局的假冒耐克品牌运动鞋3880双，予以没收，由扣押机关依法处理。本院依法审查后认为，该判决以进货价格认定实际销售价格，事实认定错误，理由如下：

一、从文义解释上看，将“进货价格”解释为“实际销售价格”，违背常识常理。

一审法院认为：“经查，2019年3月份，被告人吴某某以人民币234600元（以下币种同）向上线周某某购买了3880双假冒耐克品牌运动鞋，涉案的运动鞋已实际销售，应按实际销售的价格即234600元计算。”234600元系被告人吴某某向上线周某某购买的进货价格，而非其销售价格。从文义解释上看，进货价格自然不属于销售价格，以一般常识来理解，无人作亏本的买卖，被告人吴某某犯罪动机上显然具有牟利的目的，因而销售价格必然大于进货价格。一审法院以进货价格认定本案涉案金额，明显不符合客观实际。一审法院错误的将上线周某某的销售价格与本案被告人吴某某的销售价格进行混同。然而，被告人吴某某与上线周某某之间，一个买家、一个卖家，并未共同犯罪，而是对合关系。二人各自独立实施了销售假冒注册商标的商品的行为，各自对自己的犯罪事实负责，上线周某某的实际销售价格并不是被告人吴某某的实际销售价格。综上，本案中将进货价格解释为实际销售价格来认定被告人吴某某的涉案金额，没有事实根据，也没有法理依据。

二、从逻辑关系上看，判决书认定“涉案的运动鞋已实际销售”，又认定被告人吴某某犯罪未遂存在自相矛盾。

判决书认定“涉案的运动鞋已实际销售”，进而对被告人吴某某以实际销售价格认定涉案金额。但是，同时判决书又认定：被告人吴某某“欲通过同案人蔡某某、徐某某（另案处理）经营的位于莆田市荔城区**镇**城旁的**物流，运往广东省广州市进行销售。3月16日，公安机关在上述物流点场地查获了该批运动鞋。”换言之，被告人吴某某所购买的假冒耐克品牌运动鞋，在运输途中就已经被查获，尚未进入销售环节。因而判决书也认定了“因意志以外的原因，被告人吴某某犯罪未得逞，系犯罪未遂，可以从轻处罚”。既然被告人吴某某所购买的假冒耐克品牌运动鞋未进入销售环节，犯罪未遂，何来的“涉案的运动鞋已实际销售”？二者存在逻辑矛盾。犯罪数额的认定，是以被告人的犯罪事实为中心，该涉案鞋子是否已实际销售，是以被告人作为坐标，而不是以“涉案鞋子”作为坐标。

三、从证据规则上看，本案事实清楚，没有适用“存疑有利于被告人原则”的前提条件。

本案被告人吴某某的犯罪事实已经查清，就是购买了假冒耐克品牌运动鞋3880双用于销售，但是仅有销售的意向，还未进入销售环节，就被公安机关查获并依法扣押了，本案事实清楚，证据充分。但是，本院以涉案货值金额为4652120元起诉，一审法院以进货价格认定涉案金额234600元，二者认定金额差距悬殊。产生争议的主要原因是法律适用问题。2004年12月8日两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该解释规定了认定涉案金额的三种方式：1.有实际销售的，按照实际销售价格计算；2.未销售的，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；3.上述二者均没有的话，按照市场中间价格计算。上述三种价格是递进的关系。本案中，第一，被告人吴某某尚未销售，自然不存在判决书所认定的“实际销售价格”；第二，也无相关权威部门经市场调查、统计分析而提供关于该假冒耐克品牌运动鞋的“实际销售平均价格”。既然是“平均价格”，起码是两个以上的价格进行权衡，仅凭一个进货价格，是无法得出该假冒耐克品牌运动鞋实际销售平均价格的。那么，我们是否可以以“存疑有利于被告人原则”，用进货价格来认定实际销售价格的平均价格呢？如前所述，本案事实清楚，证据充分，本案的疑点不是来自事实，而是来自法律，在此情况下，不存在适用“存疑有利于被告人原则”的前提条件，如果一律作出对被告人有利的判决，这种结果放纵了犯罪，削弱了刑法的法益保护机能，也影响了司法公平正义价值的实现，而且，也会造成个案不平衡。经查阅本辖区155个以及知网范围内179个销售假冒注册商标的商品案件，在犯罪未遂且有购买价格的情况下，判决均未认定购买价格为销售金额，或实际销售平均价格，而是认定市场中间价格为货值金额。

四、从证明标准上看，鉴定价格具有合法性、客观性和关联性，应当予以采信。

涉案的价格认定结论书是依据国家、地方有关法律、法规及相关文件做出的。主要依据有《价格认定规定》（发改价格[2015]2251号）、《价格认定行为规范》（发改价证办[2016]84号）、《价格认定依据规则》（发改价证办[2016]94号）、《福建省价格认定文书格式规范》（闽价认[2016]153号）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。莆田市荔城区价格认证中心受理价格认定协助后，成立了价格认定小组，指派2名价格认定人员对涉案假冒注册商标运动鞋的相关资料进行了审核。审核后，价格认定小组人员根据国家有关规定和标准，严格遵守价格认定程序和原则，认真分析研究现有资料，深入开展市场调查，采用市场法对被侵权产品或近似产品在2019年3月16日的市场价格进行了客观公正的分析测算。综上可以看出，莆田市荔城区价格认证中心开展了市场调查，调查核实了案发当时本地市场上同类同款产品的实际销售价格，之后才予以认定，做出鉴定价格。该价格可以视为市场中间价格，应当予以采信。所以认定鉴定价格为市场中间价格，既符合相关的司法解释规定，又符合市场的客观实际，应当予以认可。

综上所述，该法院判决认定事实错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

莆田市中级人民法院

2020年4月27日

附：1．被告人吴某某现羁押于莆田市第一看守所。