刑事抗诉书（喻某某职务侵占案）_成都市双流区人民检察院

成都市双流区人民检察院

刑事抗诉书

川成双公诉诉刑抗〔2020〕2号

成都市双流区人民法院于2020年7月13日以(2020)川0116刑初204号刑事判决书，对本院以贪污罪提起公诉的被告人喻某某作出一审判决，认定被告人喻某某的行为构成职务侵占罪，改变了本院起诉定性。经本院审查认为：该判决确有错误。理由如下：

一、一审法院的判决适用法律错误

一审法院认定的事实是：2018年3月7日，成都*甲有限公司派遣被告人喻某某到位于成都市双流区九江街道办事处的*乙有限公司（国有公司）成都轨道交通**号线一期工程**项目经理部，从事综合办公室的办事员工作。2018年6月底，该项目部安排被告人喻某某负责办公室的办公用品和食堂食材的采购等工作。其间，被告人喻某某采购完物品后，将购物票据按程序送到财物室报账，在收到财务室的账款后再通过转账或现金的方式将货款交给售货方。自2018年7月至2019年1月期间，被告人喻某某利用上述职务便利，采用重复报账的手段侵吞燃气费人民币45595元（立案前退还2万元）；采用截留货款的方式侵吞食堂的食材货款人民币116703.75元、侵吞电信费人民币2100元，以上共计人民币164398.75元。

但一审法院认为：本案中，被告人喻某某作为国有公司的聘用制人员，仅在公司中从事劳务性工作，不具有监督、管理国有资产等职权，不属于从事公务，不应认定为国家工作人员或以国家工作人员论，应以职务侵占罪对其定罪量刑，据此，以职务侵占罪判处喻某某有期徒刑一年，缓刑二年；对其违法所得144398.75元继续予以追缴退赔被害单位。经审查，本院认为一审法院的上述判决适用法律错误，有损司法公正。

二、被告人喻某某的行为构成贪污罪

1、被告人喻某某在国有公司中“从事公务”。最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条（四）项规定“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相关联的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”，本案中，被告人喻某某自2018年7月开始负责办公用品、后勤用品、食堂食材等的采购工作,采购结束后，喻某某整理购物票据交相关领导审批签字，然后到财务室报销，报账结束后公司财务人员便将所涉货款通过对公账户汇入喻某某个人的银行卡上，由喻某某逐一支付给供货商，喻某某的上述行为属于管理、经手公共财物，应认定为在国有公司中从事公务。

2、被告人喻某某属于国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。如上所述，被告人喻某某在国有公司中从事公务，应以国家工作人员论，符合贪污罪的主体要件。

3、被告人喻某某的行为构成贪污罪，应当并处罚金，且罚金数额应不低于十万元。根据《刑法》第二百七十一条第二款的规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他国有单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”。被告人喻某某利用管理、经手国有公司财物的职务之便，侵吞国有公司财产数额较大，其行为构成贪污罪。根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条的规定，依法应当判处喻某某三年以下有期徒刑或者拘役，并处十万元以上五十万元以下罚金。由于一审法院对该案以职务侵占罪落判，依法未判处罚金，显属不当。

4、一审判决阐述的理由与判决结果自相矛盾。一审法院认为：“被告人喻某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应追究刑事责任”，认定被告人喻某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；继续追缴其违法所得退赔被害单位。该判决结果实际上已经肯定被告人喻某某在国有公司中从事的是具有职权内容的公务，因为“利用职务上的便利”，就是指“利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件”，没有职权怎么可能形成“职务上的便利”。但是，一审判决书在阐述理由时却认为：“本案中，被告人喻某某作为国有公司的聘用制人员，仅在公司中从事劳务性工作，并不具有监督、管理国有资产等职权，不属于从事公务，不应认定为国家工作人员或以国家工作人员论”。可见，一审判决阐述的理由与判决结果前后矛盾，不能自圆其说。且如果喻某某从事的是单纯的劳务性工作，那么喻某某只能利用工作上的便利侵吞单位财产，其行为分别应当构成诈骗罪（虚报冒领的部分）和一般侵占罪（截留货款及电信费部分），而不是职务侵占罪。

5、检答网、裁判网上的大量案例也证实，无论是正式工还是合同工、临时工等，只要其工作职责涉及主管、管理、经营、经手本单位财物的，其工作就属于具有职权内容的职务活动，能够形成与其职权相关联的“职务上的便利”，而不仅仅是单纯的劳务性工作。如最高人民法院《刑事审判参考》（总第31期、总第57期）颁布的两起职务侵占罪指导案例：于庆伟职务侵占案（第235号）、贺豫松职务侵占案（第452号），其裁判要旨就是：单位临时工、临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。再如，本院办理的“杨强被控盗窃宣告无罪”案，杨强是劳务公司派遣到顺风公司负责快递包裹分拣工作的人员，杨强在分拣快递时将自己分拣的一个装有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走，经鉴定涉案手机价值人民币1999元。一审法院以盗窃罪宣判后，本院以量刑畸轻提出抗诉，成都市中级人民法院二审认为：原审被告人杨强作为顺风公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处，判决宣告杨强无罪；后四川省人民检察院按照审监程序提出抗诉，四川省高级人民法院维持了成都市中级人民法院的二审判决。可见，省高院和市中院的态度是：本单位财物哪怕只是临时的、短暂的从行为人手中“过一下”，且行为人不具有任何决定、审批、处分等权限的包裹分拣工作，也是具有职权内容的职务活动，而不是单纯的劳务性工作。相比较之下，本案被告人喻某某所从事的采购员和出纳性质的工作，履职过程中具有相当的裁量性、判断性和决定性，当然具有管理、经手国有财产的职权内容，不属于单纯的劳务性工作，理应认定为在国有公司中从事公务。

综上所述，成都市双流区人民法院认定被告人喻某某在国有公司中从事的是劳务性工作，不具有监督、管理国有资产等职权，不属于从事公务，不应认定为国家工作人员或以国家工作人员论，故对喻某某以职务侵占罪定罪量刑，确属适用法律错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 

此致

成都市中级人民法院

成都市双流区人民检察院

2020年7月22日

附：被告人喻某某联系电话1343125****、保证人游某某联系电话1899080****。