刑事抗诉书（崔某某、张龙海职务侵占案）_泉州市鲤城区人民检察院

泉州市鲤城区人民检察院

刑事抗诉书

泉鲤检诉刑抗〔2020〕2号

泉州市鲤城区人民法院（以下简称鲤城法院）于2020年10月30日以（2019）闽0502刑初263号刑事判决书对被告人崔某某、张龙海涉嫌职务侵占罪一案作出一审判决，判决被告人崔某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月，并处没收个人财产人民币八万元；判决被告人张龙海犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。本院依法审查后认为，该判决认定的罪名与起诉书指控一致，但认定犯罪数额错误、认定被告人崔某某系主犯、被告人张龙海系从犯并予减轻处罚错误、仅向被告人崔某某一人追缴违法所得错误、对二被告人量刑明显不当、重罪轻判。具体理由如下：

一、一审判决认定职务侵占罪的事实及犯罪数额错误，导致量刑明显不当

（一）鲤城法院认定被告人崔某某、张龙海以**公司的名义于2016年9月1日向福建**公司购买一批价值人民币2132238元的鞋子，二被告人通过虚增鞋款的形式，侵占**公司人民币1045048.21元。但据以定案的证据不足以认定该部分案件事实，与证据证明的事实不一致，理由如下：

第一，上述买鞋项目系被告人崔某某、张龙海虚构，被害人戴某某及**公司无需购买该批鞋子。首先，被告人崔某某、张龙海均辩解**公司购买该批鞋子是经被害人戴某某同意的，其二人无权自行决定买鞋，但被告人崔某某的供述及戴某某的陈述均可以证实**公司成立是为了生产新鞋子，那么**公司就没有购买库存鞋的必要，同时仓管人员黄某某、郭某某均证实最终运入仓库的鞋子质量参差不齐，这种有损**公司利益的行为，作为唯一出资方（人民币1000万）的被害人戴某某是不可能同意的，故上述买鞋项目系被告人崔某某、张龙海虚构的，二被告人的辩解不应采信，应采信被害人戴某某的陈述，即被告人崔某某、张龙海虚构**公司向福建**公司购买价值人民币2132238元的鞋子，后授意出纳、会计予以平账，掩盖其侵占公司财产的犯罪事实。其次，二被告人关于鞋子的来源供述相互矛盾，其辩解不足以被采信。被告人崔某某供述称涉案鞋子是经戴某某同意后生产的新鞋子，而被告人张龙海则供述称涉案鞋子是其他客人下单生产后不要的库存鞋。经调查核实并经河南**加工厂的人员胡某某辨认，可以确认该批鞋子实际上是河南**加工厂自2016年3月至8月间生产的鞋子，如果鞋子是戴某某同意二被告人购买的，关于鞋子的来源应当能够相互印证，而二被告人供述相互矛盾，其辩解不可采信。因此，被告人崔某某、张龙海辩解戴某某同意高价购买一批质量差的库存鞋只会损害**公司的利益，不符合常理，不应当采信。

第二，被告人崔某某、张龙海对涉案鞋子的销售模式不合常理，意在侵占公司财物。被告人崔某某、张龙海在**公司成立后，未经被害人戴某某同意，即将被告人崔某某的福建**公司的价值人民币1087189.79元的库存鞋，虚增至人民币2132238元高价销售给**公司，并授意会计张某甲将上述购鞋款以应付账款的方式记录到**公司的账目上，但涉案鞋子并未实际转移至**公司占有，之后被告人崔某某、张龙海又以比买入价低的价格销售给被告人崔某某控制的其他公司且未支付钱款，通过这种“高买低卖”、“自我交易”的手段，所谓“购鞋款”被被告人崔某某、张龙海陆续从公司取走并进行平账，而鞋子最后仍然为被告人崔某某所占有，后在被戴某某发现后才运入一部分质量差的鞋子进入仓库，该手段直接导致**公司背负了人民币2132238元的债务却无任何获利，二被告人从中侵占公司财产。戴某某作为一个企业经营者，不可能同意这种严重损害公司利益的经营行为，故应当采信被害人戴某某的陈述。

第三，鲤城法院这一折中的判决违背事实、缺乏依据，系错误的。本案被告人与被害人各执一词，如果采信被害人戴某某的陈述，则二被告人买鞋项目是虚构的，用以平账的买鞋款应全部认定为职务侵占数额；如果采信二被告人的辩解即**公司向福建**公司购买鞋子是戴某某决定的，则该买鞋的行为不属于职务侵占行为。但鲤城法院既未采信被害人陈述，也未采信二被告人的辩解，而是在其他无证据证实的情况下将虚增鞋款部分认定为未经戴某某同意的职务侵占行为，导致犯罪数额认定错误。

（二）被告人崔某某、张龙海授意**公司出纳李某某将**公司的钱款人民币200万元转账至许某某账户，作为被告人崔某某以其个人名义购买房产的首付款，后授意财务人员虚增人民币200万元库存现金以掩盖原来购买房产的200万元的账目，再虚构的四笔账目平账。犯罪数额除应当扣除部分虚增鞋款人民币657238元外（避免重复计算），鲤城法院认为二被告人用以平账的四笔账目中，还应当扣除福建**公司转移给**公司的办公用品和其他固定资产价值人民币163010.89元、河南**加工厂为**公司加工鞋子的加工货款人民币527173元，故认定职务侵占犯罪数额为人民币652578.11元。但据以定案的证据不足以认定该部分案件事实，与证据证明的事实不一致，理由如下：

第一，根据被告人崔某某手机保存的聊天截图、戴某某书写的纸条均证实戴某某不同意购买福建**公司的固定资产，且戴某某、张某甲、张某乙均证实福建**公司的办公用品和其他固定资产大部分都搬到被告人崔某某经营的**公司，未交付给**公司使用，可见上述固定资产并非**公司要购买且最后也未实际转移给**公司，仍然为被告人崔某某所有，法院未将该笔数额人民币163010.89元认定为犯罪数额错误。

第二，**公司虽然有欠**加工厂加工款人民币527173元，但该笔欠款为**公司欠**加工厂的钱款，并非欠崔某某个人钱款，被告人崔某某、张龙海侵占公司人民币200万元用于购买私人名下房产的行为已实施完成，不能以**公司的债务来抵扣二被告人侵占**公司的财产。因此，法院未将上述人民币690183.89元认定为犯罪数额错误，导致量刑明显不当。

二、一审判决认定被告人崔某某为主犯、认定被告人张龙海系从犯并予以减轻处罚错误，导致适用法律错误，重罪轻判，量刑明显不当

认定行为人是否为从犯时，应当根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、对结果所起的作用等进行具体分析，以判断其是否在共同犯罪中起次要或者辅助作用，而本案一审判决仅以被侵占财物均由被告人崔某某支配占有而简单认定被告人崔某某为主犯、认定被告人张龙海系从犯违背了上述认定原则。

本案中，被害人戴某某、公司出纳李某某、会计张某甲均证实在戴某某发现被告人崔某某、张龙海侵占公司财物之前公司系由张龙海负责管理，没有崔某某、张龙海的共同签字不可做账，可见在共同犯罪中若没有被告人张龙海的配合、签字、隐瞒，涉案钱款根本无法被侵占，被告人崔某某、张龙海均利用其职务上的便利，共同配合实施职务侵占行为，二被告人作用相当，共同对侵害结果的发生起决定作用，虽然公司被侵占的钱款由被告人崔某某实际占有及支配，但这只是赃款的分配方案，不影响被告人张龙海在共同犯罪中的地位和作用，故根据现有证据不宜对二被告人区分主从犯。该判决认定被告人崔某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，认定被告人张龙海在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，与二被告人在共同犯罪中的地位、作用明显不相适应，属适用法定量刑情节错误，导致适用法律错误，未在法定刑幅度内量刑且量刑明显不当。

三、一审判决仅向被告人崔某某追缴违法所得发还给被害单位错误

根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”被告人崔某某、张龙海共同侵占公司财物人民币350万元，应按共同犯罪行为所获得的违法所得总额承担连带退赔责任，共同予以退赔，一审判决仅向被告人崔某某追缴违法所得发还给被害单位错误。

四、一审判决对二被告人适用刑罚与其犯罪事实、社会危害程度不相适应，属重罪轻判，量刑明显不当

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，构成职务侵占罪，达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。根据福建省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》，职务侵占数额巨大的，在量刑起点的基础上，数额每增加5万元，可以增加1个月至3个月刑期。

鲤城法院判决认定被告人崔某某、张龙海职务侵占犯罪数额为人民币1697626.32元，属数额巨大，且超出法定数额巨大标准人民币近70万元，应当在基准刑的基础上增加14个月至42个月刑期。二被告人归案后均拒不认罪，且均未退出违法所得，一审判决判处被告人崔某某有期徒刑五年八个月、张龙海有期徒刑三年四个月，与二被告人的犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度不相适应，属重罪轻判，量刑明显不当。

综上所述，一审法院判决认定被告人崔某某、张龙海职务侵占的事实、采信证据及适用法律确有错误，导致重罪轻判、量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

泉州市中级人民法院

泉州市鲤城区人民检察院　　

2020年11月6日

附：被告人崔某某、张龙海现羁押于泉州市看守所。

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