刑事抗诉书（张某甲等38人诈骗案)_广东省深圳市人民检察院

广东省深圳市人民检察院

刑事抗诉书

深检诉刑抗〔2019〕3号

深圳市中级人民法院以（2018）粤03刑初264号刑事判决书对被告人张某甲、程某甲等32人涉嫌诈骗一案作出判决，以非法经营罪，分别判处：

钟某某有期徒刑四年，并处罚金人民币90万元；程某甲有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币80万元；张某甲有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币60万元；李某丙有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币55万元；李某甲有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币50万元；蓝某某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币45万元；钟某乙有期徒刑三年，并处罚金人民币17万元；王某某有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币24万元；叶某某有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币27万元；罗某甲有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币17万元；廖某甲有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币16万元；胡某某有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币15万元；陈某某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元；马某甲有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币16万元；严某某有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币20万元；吴某甲有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币10万元；高某某有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币9万元；罗某乙有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币12万元；廖某乙有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币12万元；肖某某有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币11万元；谢某某有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币10万元；程某乙有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币10万元；黄某某有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币5万元；何某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币9万元；廖某丙有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币8万元；李某丙有期徒刑二年，并处罚金人民币7万元；马某乙有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；李某丁有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元；旷某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元；梁某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；刘某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；石某某有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。

本院依法审查后认为，该判决适用法律错误，量刑明显不当，理由如下：

1、本案应定性为诈骗罪，一审法院认定罪名存在错误。

首先，各被告人的行为存在欺骗性。被告人通过虚构身份，编造讲课老师水平高超的事实，对被害人进行洗脑式的灌输，然后引导被害人到文某某所交易。被害人受到蒙骗后，基于对所谓资深股民和炒股高手老师的信任，错误地将自己的财产置于一个无真实交易、无法盈利的平台上。在被告人的刻意引导下，被害人也错误地认为交易标的就是实际上并不存在的飞天蜡像等艺术品。因此，被告人的欺骗行为与被害人的损失之间存在一定的因果关系。

其次，投资客户的亏损存在必然性。从全案来看，虽然被告人仅是鼓吹、引诱客户投资，但在客户入金后，在负责带单、喊单的老师的引导下，客户均进行了高频率的买卖交易，在实际手续费用高达10.67%的情况下，无论交易是否盈利，频繁的交易次数足以导致客户资金的损失。虽不排除短期内有某些客户出现盈利的状况，但从整体和长期来看，只要客户按照带单老师的要求进行交易操作，亏损应该说是必然的。因此，也就可以认定被告人主观上对于客户投入的资金具有非法占有的故意。

最后，被告人为获得高额提成，增加客户交易次数，在没有市场依据的情况下，利用客户前期积累的信任，虚构市场出现卖点、买点的事实，诱使客户陷入错误认识，误认为合适的买点、买点已经出现，继而频繁交易，从而导致手续费的巨额损失，从这一点来看，也符合诈骗罪的构成要件。

综上，被告人基于非法占有客户投资资金的目的，明知该平台无法盈利，仍以盈利为诱饵，采取虚构身份、骗取信任、引诱投资、引导交易等方式，使客户在文某某所平台中频繁交易，从而损失大量手续费和本金，对于惠赢公司各员工均应以诈骗罪定性处理。

2、本案量刑存在明显不当

根据起诉书列举的诈骗金额，被告人王某某、罗某甲、廖某甲、叶某某、胡某某、陈某某、马某甲、严某某等8人涉案金额在50万元以上，依法应处十年以上有期徒刑。即使考虑到该8人具有从犯等法定减轻情节，一审判决对上述人员均判处三年以下有期徒刑的判罚也超越了法定量刑范围，明显不当。

综上所述，一审判决适用法律错误，量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

广东省高级人民法院

2019年3月22日

附：

1．被告人张某甲、程某甲、蓝某某、李某丙、李某甲、陈某某、高某某、叶某某、吴某甲、钟某乙、钟某某、肖某某、严某某、李某丙、胡某某、谢某某、梁某乙、罗某乙、石某某现羁押于深圳市第二看守所；

被告人罗某甲、王某某、廖某甲现羁押于深圳市第三看守所；

被告人马某甲（联系电话158*******）、黄某某（联系电话182********）、廖某丙（联系电话151********）、程某乙（联系电话177********）、何某某（联系电话181********）、廖某乙（联系电话150*********）、马某乙（联系电话186********）、李某丁（联系电话150*******）、刘某某（联系电话133********）、旷某某（联系电话152********）现被取保候审。

2．其他有关材料。