刑事抗诉书（张连生、刘刘五魁等7人诈骗案）_河南省三门峡市陕州区人民检察院

河南省三门峡市陕州区人民检察院

刑事抗诉书

三陕检公诉诉刑抗〔2019〕1号

三门峡市陕州区人民法院以（2019）豫1203刑初25号判决书对被告人刘某某等7人涉嫌诈骗一案作出判决：被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元；被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万二千元；被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一万二千元；被告人王某某欢犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万二千元；被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万二千元；被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。本院依法审查后认为，该判决认定事实错误，适用法律错误，量刑不当，理由如下：

一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。

一审法院认为，“被告人刘某某等人，以谋取非法利益为目的，以**公司为依托，违反国家规定，在**交易平台采用类似股票发行上市的现货发售模式，以类似于期货交易的交易模式进行非法经营，严重扰乱了交易场所的市场管理秩序”，与案件事实明显不符，属认定事实错误，适用法律错误。具体理由如下：

第一，本案系有组织、分层次、分环节的诈骗犯罪模式，被告人陈某某等人在被告人刘某某等人授意、指使下，通过微信、QQ等方式向被害人作虚假宣传，将被害人拉入**公司建立的QQ群，在群里按照分工扮演不同角色，诱骗被害人并使被害人确信按照各被告人指使操作能够获利，被告人刘某某、张某某等人则通过操纵市场价格，高价抛售事先持有的“80年河北省粮票壹斤”，最终达到非法占有被害人财产的目的。显然，被告人获取财物并非凭借其经营行为，而是通过虚假宣传、欺骗诱导，使被害人陷入错误认识而作出的财产处分行为，该行为显然不属于市场经营行为，也与正常的股票、期货交易行为有本质区别，应属典型的诈骗行为。

第二，被告人刘某某等人以非法占有为目的，利用电信网络，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为直接侵犯了公民的财产所有权，并非一审法院认定的“严重扰乱交易场所的市场管理秩序”。各被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪论处。一审法院在认定事实错误的基础上，对被告人刘某某等人以非法经营罪定罪处刑，显属适用法律错误。

综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。

二、一审判决认定非法经营罪的法律依据不足。

一审判决依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，认定被告人刘某某等人犯非法经营罪，未按规定逐级向最高人民法院请示，程序违法，法律依据不足。根据2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。据此，最高人民法院对该项条款在司法实践中的适用，已经作出明确规定，其目的也是防止该条款在司法实践中被突破，甚至滥用。本案中，一审法院在有关司法解释未就“非法经营邮币卡是否构罪”作出明确规定的情况下，未作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示，而是直接引用该条款，对被告人作出裁判，程序违法，法律依据不足。

为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

三门峡市中级人民法院

2019年10月18日

附：

1．被告人刘某某等7人现羁押于三门峡市看守所。