刑事抗诉书（徐某某、潘某某等破坏计算机信息系统案）_上海市长宁区人民检察院

上海市长宁区人民检察院

刑事抗诉书

沪长检诉诉刑抗〔2019〕2号

上海市长宁区人民法院以（2018）沪0105刑初1034号刑事判决书对被告人徐某某、潘某某、吴某某、张某某破坏计算机信息系统一案判决：被告人徐某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；被告人潘某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五千元；被告人吴某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑一年七个月，并处罚金四千元；被告人张某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。本院依法审查后认为，该判决定性错误从而导致适用法律不当，量刑畸轻。理由如下：

一、 制作及传播“小白改机”程序的行为构成破坏计算机信息系统罪。

判决认定“小白改机”程序虽经鉴定具有破坏性，但不属于计算机病毒等破坏性程序，不能构成破坏计算机信息系统罪。但该程序具有通过Hook系统API的调用结果实现修改Android ID、设备品牌等信息等功能，使计算机信息系统在调取有关手机设备信息时收到错误返回信息，属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。但判决理由无相应司法鉴定意见予以佐证，该结论无法成立。

1、“小白改机”程序的运行应当认定为“对计算机系统中存储、处理或者传输中的数据进行修改”的情形。“小白改机”的制作及传播，目的在于帮助用户骗取“饿了么”等平台的首单优惠，侵犯了上述平台的合法财产权益，该行为违反了《中华人民共和国网络安全法》第二十七条的规定。该程序在运行过程中，未经系统及程序授权，对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据进行修改，属于《中华人民共和国刑法》第二百八十六条中规定的，“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”。

2、“小白改机”程序符合“计算机病毒等破坏性程序的认定标准。该程序核心功能是对计算机信息系统中传输中的数据进行修改，司法鉴定意见认定该程序运行时的行为符合破坏性程序的定义，具有破坏性。根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第（三）项的规定，“其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序”是计算机病毒等破坏性程序，据此，应当认定“小白改机”为“计算机病毒等破坏性程序”。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条的规定，故意制作及传播“小白改机”程序的行为，构成破坏计算机信息系统罪。

二、本案因法律适用错误，导致量刑畸轻

根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条及《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，属于“后果特别严重”，基准刑为五年以上有期徒刑；因主犯徐某某无任何减轻处罚情节，因此，应当对其判处五年以上有期徒刑。

而判决认定徐某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条及《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条，虽然本案属于“情节特别严重”，但对应法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。判决据此判处被告人徐某某有期徒刑三年，属于量刑畸轻。

综上所述，（2018）沪0105刑初1034号刑事判决书认定罪名错误从而导致适用法律不当，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

 此致 

上海市第一中级人民法院

2019年7月11日

附：

１、被告人徐某某、潘某某、张某某现羁押于上海市长宁区看守所。

２、相关法律条文。

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百八十五条第三款　提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
　　第二百八十六条　违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息
系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》

第二条　具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：

（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；

（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；

（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

　 第三条　提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：　　

（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；

（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；

（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；　　

（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；

（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

（六）其他情节严重的情形。
　　实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：
　　（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；
　　（二）其他情节特别严重的情形。

第五条　具有下列情形之一的程序，应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“计算机病毒等破坏性程序”：

（一）能够通过网络、存储介质、文件等媒介，将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的；

（二）能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的；

（三）其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序。

第六条　故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“后果严重”：

（一）制作、提供、传输第五条第（一）项规定的程序，导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的；

（二）造成二十台以上计算机系统被植入第五条第（二）、（三）项规定的程序的；

（三）提供计算机病毒等破坏性程序十人次以上的；

（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

（五）造成其他严重后果的。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”：

（一）制作、提供、传输第五条第（一）项规定的程序，导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的；

（二）数量或者数额达到前款第（二）项至第（四）项规定标准五倍以上的；

（三）造成其他特别严重后果的。

《中华人民共和国刑事诉讼法》  

第二百二十八条 地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。