刑事抗诉书（文某某、袁某某等贪污案）_成都市锦江区人民检察院

四川省成都市锦江区人民检察院

刑事抗诉书

成锦检公诉诉刑抗〔2019〕11号

   成都市锦江区人民法院以（2018）川0104刑初47号书对被告人文某某、袁某某、肖某某、张某某、郑某某涉嫌贪污罪一案判决：被告人文某某犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年；被告人袁某某犯国有公司人员滥用职权罪，免于刑事处罚；被告人肖某某犯国有公司人员滥用职权罪，免于刑事处罚；被告人张某某犯国有公司人员滥用职权罪，免于刑事处罚；被告人郑某某犯国有公司人员滥用职权罪，免于刑事处罚。本院依法审查后认为，该判决认定事实错误，案件定性、适用法律错误，量刑明显不当，理由如下：

一、认定事实错误。

1、判决书认定“*甲公司于2012年11月27日给**文化公司支付广告成本费21.9914万元”不属实。该21.9914万元不是*甲公司支付给**文化公司的广告费用，更不是支付*甲公司为了履行与*乙公司的合同而支付给**文化公司的费用，仅是文某某操作的为**文化公司平账行为。

判决书采信文某某当庭翻供的供述作为认定依据错误。文某某第一次关于该21.9914万元用途的供述系在看守所由文某某主动要求公诉人提讯形成的，明确说明该21.9914万元系*甲公司为了帮助**文化公司平账而作，与本案事实无关。同时，文某某及其辩护人并未对该份供述提出非法证据排除，判决书不采信该份供述而采信当庭的翻供无正当理由，并据此认定*甲公司获得161.16万元广告收入合法错误。需要特别指出的是，本案的数名被告人供述及其他证人证言均显示，文某某对**文化公司和*甲公司均具有强有力的控制（这也是判决书认定文某某为主犯的原因之一），*甲公司的账目也是在其直接干预下记录的，文某某比外聘的财务人员更清楚账目的真实情况。在该21.9914万元尚未进入侦查视野，更未成为争议焦点的时候，由公诉人对文某某在看守所提讯，其供述自然、合理、可信，应当采信。

同时，*甲公司收取广告收入、支付广告费用，记账凭证后均附有相关合同及转账凭证，这也是*甲公司与*乙公司及*丙公司签订虚假合同的原因。但是该21.9914万元的记账凭证后仅有转账凭证，没有相关合同。事实上，*甲公司与**文化公司从未就广告播放签订任何合同，如果该21.9914万元确系*甲公司支付给**文化公司的广告费用，没有合同，不符合*甲公司的行为模式，**文化公司也不可能以广告费收入入账。

综上，判决书认定“*甲公司于2012年11月27日给**文化公司支付广告成本费21.9914万元”错误。作为本案的主要争议焦点，该事实的认定错误直接导致全案事实、法律关系认定错误，从而导致定性错误，量刑失当。

2、判决书认定“成都市锦江区人民检察院反贪污贿赂局接到群众匿名举报，称*甲公司的会计账目混乱”不属实。从侦查机关出具的到案经过，并未表明接到举报的具体内容，仅说明没有掌握本案认定的事实。

3、判决书认定“检察机关并未掌握本案的事实，电话通知文某某接受调查谈话，文某某到案后如实交代了犯罪事实，对其犯罪动机的辩解，不影响自首的成立”错误。文某某关于21.9914万元性质或者用途的供述，对本案定性的认定非常关键。文某某及其辩护人均未对公诉人在看守所获取的供述提出非法证据排除请求，但是在两次庭审中均翻供。关于21.9914万元性质或者用途的供述不是文某某对于犯罪动机的辩解，而是对于关键事实的翻供，判决对于该翻供的采信，不仅影响案件的基本事实，也影响了全案定性，因此不应认定文某某构成自首。

4、判决书认定“赃款45.47874万元退还四川**文化传播有限公司”错误。本案中，五被告人签订虚假合同截流收入不入账，截取公共财物161.16万元，应当认定该161.16万元均系赃款，应全部退还四川**文化传播有限公司。

二、案件定性及适用法律错误。

1、被告人文某某对案件的关键事实翻供且无正当理由，不构成自首，不适用刑法第六十七条第一款，不能从轻或者减轻处罚。理由已在前文中说明，这里不再累述。

2、本案依据刑法第一百六十八条定性为国有公司人员滥用职权罪错误，应当依据刑法第三百八十二条第一款、代三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款认定为贪污犯罪。理由如下：

（1）五被告人系国家工作人员。案发期间2012-2014年，五被告人均是受国有公司四川**发行集团聘用任其控股的**文化公司的总经理、副总经理、财务负责人等职务，负责全面或者具体部门的管理工作。

（2）五被告人利用在任**文化公司任职、领导班子的职务便利，采用收入不入账、签订虚假合同付款等方式，将**文化公司的广告收入账截取至五被告所控制的*甲公司占有。

（3）161.16万元为**文化公司财产。其一，广告播放的主体是**文化公司，**文化公司为完成上述广告播放投入了其固定资产LED屏、播放的员工、违约赔偿。其二，2011-2012年以相同方式为*乙公司播放广告的收入均进入**文化公司的账户。其三，*甲公司与*乙签订合同后并未投入任何人财物或者向**文化公司支付对价，便收取广告费用。其四，161.16万元进入*甲公司就是文某某等人其在**文化公司的职权直接作用的结果，与合同无关。*甲公司与*乙公司的合同是以合法形式掩盖非法目的的无效合同，不能作为*甲公司收款的依据。

3、判决不认定私分国有资产罪的理由和判决认定构成国有公司人员滥用职权罪的理由矛盾。私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，“国有公司”是指国有独资公司、企业，本案中**文化公司国有股占比97.75%，不属于私分国有资产罪的单位主体。同理，国有公司人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或滥用职权，造成国有公司、企业破产或严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失的行为，国有公司、企业也是指国有独资公司、企业，本案中**文化公司国有股占比97.75%，不属于国有公司人员滥用职权罪的单位主体。

三、量刑不适当。

五被告人共同贪污，金额161.16万元，数额巨大，被告人文某某系主犯，对案件关键事实不如实供述，不构成自首，应判处三年以上十年以下有期徒刑，且不适用缓刑；被告人张某某、郑某某、肖某某、袁某某等人系从犯，可以从轻减轻处罚，亦应当在三年以下有期徒刑范围内量刑。

综上所述,为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

四川省成都市中级人民法院

四川省成都市锦江区人民检察院

2019年12月27日

附：

被告人文某某现住成都市青羊区**路**号**栋**单元**楼**号；被告人袁某某现住成都市金牛区**路**栋**单元**号；被告人肖某某现住成都市金牛区**路**号**栋**单元**号；被告人张某某现住成都市金牛区**路**号**栋**单元**号；被告人郑某某现住成都市龙泉驿区**路**号**栋**单元**号。