刑事抗诉书（曹某某开设赌场案）_安徽省马鞍山市花山区人民检察院

安徽省马鞍山市花山区人民检察院

刑事抗诉书

花检诉刑抗〔2020〕2号

安徽省马鞍山市花山区人民法院于2019年12月31日作出（2019）皖0503刑初384号刑事判决书对被告人曹某某涉嫌开设赌场罪一案作出判决，以犯开设赌场罪判处曹某某有期徒刑二年二个月，并处罚金1万元。本院依法审查后认为，该判决适用法律错误，认定事实错误。理由如下：

一、一审判决不采纳本院的量刑建议系适用法律错误。

（一）本院依法提出的量刑建议完全适当。本院在审查起诉本案的过程中，已经将案件事实全部查明，查明的事实亦为一审判决所认定。本院在充分考虑被告人曹某某所实施的开设赌场事实、性质、情节及危害后果等基础上，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条的规定，并参照《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于15种常见犯罪量刑规范的实施细则》规定的量刑指导原则和基本方法，拟定对被告人判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1万元的量刑建议，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条、第一百七十四条的规定，对被告人适用认罪认罚从宽制度，和被告人及其值班律师进行了量刑协商，达成了相应的协商结果，被告人及其值班律师均在《认罪认罚具结书》上签字确认。本院根据量刑协商结果向一审法院提出的量刑建议，既在法定刑幅度内，更遵循了自愿性、合法性原则，坚持了罪责刑相适应原则和证据裁判原则，是合法的、适当的。

（二）一审判决不采纳本院的量刑建议违反法律规定。本案系认罪认罚案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，对于认罪认罚案件，人民法院在作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：1.被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；2.被告人违背意愿认罪认罚的；3.被告人否认指控的犯罪事实的；4.起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；5.其他可能影响公正审判的情形。一审已经查明本案并不存在上述五种情形。既然一审法院未认定本案存在上述五种情形中的任何一种情形，那么就应当根据上述法律规定，依法应当采纳本院的量刑建议，对被告人作出判决。一审法院既不采纳本院的量刑建议，又不说明不采纳而作出其他判决的理由，实属适用法律错误。

二、一审判决责令被告人曹某某退交违法所得37406.56元系认定事实错误。

一审判决已经查明上述37406.56元系被告人曹某某分别伙同王某某（已判刑）、丁某某（已判刑）开设赌场期间的共同违法所得，其中，王某某获得“洗码费”26406.56元，丁某某获得“洗码费”8000元，曹某某仅获得“返水钱”3000元；加上丁某某支付的“跑腿费”1200元，曹某某的违法所得仅为4200元。在花山区人民法院作出的（2019）皖0503刑初307号、（2019）皖0503刑初337号刑事判决书已经对丁某某的违法所得8000元（已退至法院）、王某某的违法所得26406.56元进行追缴的情况下，一审判决却仍对曹某某追缴37406.56元，系重复追缴，属认定事实错误。

综上所述，一审判决确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

安徽省马鞍山市中级人民法院

2020年1月6日

附：

1.被告人曹某某现羁押于马鞍山市看守所；

2.（2019）皖0503刑初307号、（2019）皖0503刑初337号刑事判决书各1份。