刑事抗诉书（李某某、谢某甲等非法经营案)_南充市顺庆区人民检察院

南充市顺庆区人民检察院

刑事抗诉书

南顺检刑检诉刑抗〔2020〕24号

 

顺庆区人民法院以(2019)川1302刑初282号刑事判决书对被告人李某某、谢某甲、谢某乙、周某某涉嫌非法经营罪一案，判决被告人李某某、谢某甲、谢某乙、周某某无罪。本院依法审查后认为，该判决审理程序违法、认定事实错误、适用法律不当、判决错误，理由如下：

一、审理程序违法

1、本案于2019年6月13日适用普通程序第一次开庭审理后，公诉机关向合议庭提交了被告人李某某的手机及其电子勘验检查笔录的相关证据，2019年9月17日适用普通程序第二次开庭审理、2019年12月31日口头宣判，均未对本案新证据组织庭审举证、质证和辩论等。    

2、一审判决对涉案的南部**气体有限公司（下称**公司 ）认定单位自首，两次庭审中未将认定单位自首的证据组织控辩双方举证、质证和辩论等。

以上违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”之规定，故，本案审理程序违法。

二、认定事实错误

1、认定本案的犯罪主体是公司，认定事实错误。 

(1)被告人父辈及其本人在成立公司之前就在非法经营医用氧气，2007年全国搞气体气瓶安全整治，明确规定不准个人经营，四被告人为了规避国家的规定成立了某某公司，目的是为了继续非法经营、非法获利益，虽然成立了公司，但没有按公司章程经营，没有公司办公场所、没有专门的财务管理制度、没有统一管理财物，此前各被告人自行联系、销售的医院还是归被告人个人去联系、销售，利润也归各被告人个人所有。被告人李某某在侦查阶段供述：虽然他们成立了公司，实际还是个体经营。被告人谢某乙在侦查阶段供述：公司成立前他、李某某、谢某甲就在经营医用氧，所以公司成立后，他们各自联系医院，各自去收款，虽然他们是成立了公司的，但是没得专业会计人员，也没有按照公司章程进行日常运转。被告人周某某在侦查阶段供述：虽说成立了公司，法人代表是李某某，但是某某公司不像其他正规有限公司那样有董事长、总经理和会计之类分工，说白了成立公司就是为了他们能够按照政府职能部门的要求来销售医用氧气，如果政府相关部门没有规定个体户不能销售医用氧气的话，他也不会和谢某甲、谢某乙和李某某成立某某公司。购买医用氧气的医院均证实他们只和联系销售的李某某、谢某甲、谢某乙结算不与某某公司进行资金结算。

(2) 四被告人的公司成立后虽然也有合法经营的工业用氧等，但其销量非常小，仅仅是向南部县的烧电焊的个体用户销售，侦查机关搜集的相关证据已充分证实 ，以及在第一次庭审中被告人谢某甲的当庭供述也能证实。各被告人的辩护人虽然也认为本案应认定为单位犯罪，但均提供不出合法经营的单据及能证明其公司合法经营的比重大于非法经营的比重的相关证据。 

综上，本案的犯罪主体应是个人，而不是公司，从形式上看仅仅是合伙人经营，而非一审判决认定的刑法意义上的企业单位，各被告人以成立公司之名规避国家的政策从事犯罪活动，更具有隐蔽性、欺骗性、复杂性，根据《最高人民法院审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，本案结合四被告人的主观犯意和具体的经营活动，本案的犯罪主体应该认定为个人犯罪。 

2、认定单位自首、被告人李某某自首，认定错误。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首”，本案在两次庭审中控辩双方均没有举证、质证、辩论某某公司有集体决定或者负责人决定去自动投案的证据、直接负责的主管人员自动投案的证据。故，一审判决认定单位自首既程序违法，又认定事实错误。

两次庭审被告人李某某作最后陈述中均当庭表示自己没有犯罪、拒不认罪，其辩护人也作无罪辩护，侦查人员当庭作证证实被告人李某某等人系多次电话通知、陆续到案，到案后均没有如实供述“销售医用氧气”的犯罪事实，仅供述了没有办理药品经营许可证、运输医用氧气的事实。故，一审判决认定被告人李某某自首错误。

3、认定被告人违法所得的鉴定报告不准确，认定错误。

侦查机关委托同一鉴定机关对四被告人的非法销售额和违法所得数额进行了鉴定，第一次开庭就非法经营额的鉴定报告进行了质证。第二次开庭就违法所得的鉴定报告进行了质证，开庭审理前，合议庭依据被告人李某某的辩护人的申请，通知了两名鉴定人员出庭作证，公诉机关也通知了一名侦查人员出庭作证，一审判决在罗列证据中对此未作表述、未作评价、对证人证言依法该采信没有采信。

侦查人员证实侦查机关委托鉴定机关鉴定时对鉴定人员的鉴定资格、鉴定资质进行了审查，符合相关要求。

鉴定人员在出庭作证中回答了被告人、辩护人、审判人员、公诉人的提问，对鉴定四被告人违法所得的鉴定的资质、鉴定的资格、鉴定的依据、鉴定的检材、鉴定的程序作了证实，证实了该鉴定报告的合法性、完整性、有效性，控辩双方争议的焦点在于鉴定机关的鉴定资质是否合法有效、该鉴定报告是司法鉴定还是司法鉴证，对鉴定报告的准确性均不持异议。经过鉴定人员当庭证实，控辩双方对鉴定机关的鉴定资质、鉴定结论不持异议，当庭和庭审后也无任何一方再申请重新鉴定，合议庭也没有就该鉴定报告再进行调查核实。故，一审判决评判该鉴定报告鉴定的违法所得金额不准确不予采信，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二条、第一百九十八条之规定，对该证据应该采信而没有采信。

4、 认定被告人李某某等人的行为在医用氧分销商和医院之间起了桥梁纽带作用，促进了流通，有益于民众的身体健康 ，无刑事处罚的必要性。认定事实错误。

（1）被告人李某某等所购买的医用氧气厂家为南充市某某气体有限公司（下称某某公司），某某公司属于生产商而不是分销商，被告人李某某等人所购买的医用氧气来源于某某公司，该公司有药品生产许可证，系通过购买液态医用氧气后再加工生产成气体医用氧气再气销售，故某某公司是生产商而非分销商。

被告人李某某等人无药品经营许可证，却以牟利为目的，从生产厂家购买医用氧气后再加价销售给南部县、西充县的医院使用。相关医院是直接和各被告人产生购销关系，并没有和某某公司产生购销关系。被告人并非在生产方与使用方之间仅起到了衔接、介绍作用，而是存在完全独立于二者之外的对医用氧气违规、违法进行储存、运输、销售的行为 。

（2）《药品管理法》明确规定从事药品销售活动，必须取得药品经营许可证，并对实施药品经营许可的条件作出了明确的规定。被告人李某某等明知医用氧气属于药品、必须取得药品经营许可，但为牟取非法利益， 四被告人无证经营，其行为既侵害了国家经营许可证的市场管理制度，又侵害了市场竞争的公平性、平等性，严重扰乱了药品市场正常的流通秩序，危及药品监督管理制度，使销售药品存在脱管、漏管的风险。本案所涉医用氧气是用于救治危重病人的药品，直接关系到患者的生命安全，国家法律对此规定了严格的准入制度，不具备准入条件而入市本身就具在极大的危害性。被告人在租赁的土地上手搭建简易彩钢棚用以存放医用氧气，其四周数米范围内均为居民楼房，办公场所和医用氧气瓶堆放仓库混杂在彩钢棚内，彩钢棚内地面为凹凸不平的土质地面，紧挨着存放医用氧气瓶库房的就是公司的厨房，厨房的油脂及明火极易引发医用氧气爆炸、燃烧等重大安全事故，对周围居民人身财产安全也具有极大的危险性。某某公司不具备国家规定的药品储存条件，药品的储存需要低温，对温度和湿度都有严格的要求，要配备专门的药剂师，其运输医用氧气也未使用规定的低温厢式车辆运输，某某公司没有运输危害化学物品的资质和运输条件而是挂靠的南充**公司，其储存、运输环节也具有危险性。四被告人既不具有与经营医用氧气相适应的营业场所、设备、仓储设施和卫生环境，也不具有与经营医用氧气相适应的质量管理机构或者人员，将不符合储存、运输条件的医用氧气用于危重病患者使用，其药性、疗效也有不确定性，对患者的生命安全也具有极大的危险性，显然也具有极大的社会危害性。

故，一审判决认定被告人李某某等人的行为有益于民众的身体健康、无刑事处罚的必要性是认定事实错误。

5、一审判决对庭审中控、辩、证三方举、示、质、辩论的涉及定罪量刑的重要证据未完全罗列和评判，应该采信而没有采信。

（1）对出庭作证的侦查人员证实的被告人的到案经过和是否如实供述犯罪事实，一审判决在罗列证据中未作表述、未作评判，该证据能证实某某公司是否系单位自首、被告人李某某是否构成自首，而一审判决违背客观事实，错误认定单位自首、被告人李某某自首。

（2）出庭作证的侦查人员证实证实两次委托鉴定机构鉴定对其鉴定资质都进行了审查。鉴定人员出庭作证，证实了鉴定结论的合法性、有效性、完整性，一审判决在罗列证据中未作表述、未作评判。这一证据能证实鉴定报告是否合法、是否该被依法采信，同时也能证实四被告人的违法所得数额和情节是否严重、是否特别严重，也是衡量四被告人的社会危险性、刑事处罚必要性的重要证据。而一审判决错误认定该鉴定报告不准确，该采信而没有采信。

（3）对公诉机关举示的、经过控辩双方质证的南公函（2019）12号关于移送南部县某某气体有限公司、南充某某气体有限公司、阆中某某工贸有限公司涉嫌偷税漏税线索函及移送清单，一审判决在罗列证据中未作表述、未作评判。这一证据能证实四被告人在经营活动过程有无依法履行纳税人的义务，也能证实被告人非法牟利的主观恶性程度。

三、适用法律不当

一审判决引用《中华人民共和国药品管理法》第五十一条规定，认定被告人某某公司构成非法经营罪，但同时又引用2018年12月19日最高人民法院【关于发布第19批指导案例的通知】(<2018>338号)中的指导案例97号王力军非法经营案的裁判要点和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定认定某某公司的直接责任人员四被告人的行为，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。裁判观点自相矛盾且适用法律明显不当。

具体理由如下：

1、本案四被告人的行为应适用《最高人民法院、最高人民检察院院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释（下称解释）》第七条第三款之规定、刑法第二百二十五条第一款式之规定 。按“解释”第七条第三款之规定非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，属刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，属刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴定机关的两份鉴定报告记载，四被告人的非法经营总额为7135778.00元，违法所得总额为2917752.66元，按“解释”已达情节特别严重，其中被告人李某某个人销售金额为1697156元、违法所得559923.35，被告人谢某甲个人销售金额为5085022、违法所得2298362.20元，被告人谢某乙个人销售金额为353600、违法所得59467.11元。一审判决既已认定某某公司构成非法经营罪，公司的直接责任人员四被告人也应按“解释”定罪量刑。故，一审判决裁判观点前后矛盾，适用法律不当，判决错误。

2、本案和一审判决引用的“王力军非法经营案”无关联性。一是王力军案经营的是粮食而本案经营的是药品；二是二者的市场准入条件不一样，后者还必须同时取得药品经营许可证；三是二者的非法经营额是否达到严重扰乱市场程度的评价标准不一样；四是二者的储存、运输国家规定的安全标准不一样；五是不符合安全标准造成的危害后果不一样，前者危害健康安全后者危害生命安全，后者的危害性明显大于前者。

3、本案是食品药品类犯罪，不是环境污染类犯罪，不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定。且该解释第六条规定的可以不认为是犯罪的情况，是指无证从事危险废物经营活动没有造成危害后果的情况，与本案不具有可比性。

4、一审判决适用刑法第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市秩序的非法经营行为”兜底条款错误，本案应适用刑法第二百二十五条第一款“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”之规定。《药品管理法》是行政法，它明确规定从事药品销售活动，必须取得药品经营许可证，并对实施药品经营许可的条件作出了明确的规定。故，一审判决适用兜底性条款裁判规则错误。

5、本案适用审慎、善意的处罚原则错误。

习近平总书记对食品药品安全提出了“四个最严”要求，要用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，严把从农田到餐桌、从实验室到医院的每一道防线。“长生生物”疫苗事件发生后，习近平总书记多次作出重要指示，要求各级党委和政府把确保药品安全作为义不容辞之责，要求始终把人民群众的身体健康放在首位。本案中四被告人漠视国家法律法规，漠视他人生命健康，未经许可经营药品，非法经营总额7135778.00元，违法所得总额2917752.66元，已达“情节特别严重”，其犯罪行为既有刑事违法性也有刑事处罚的必要性。故，一审判决适用审慎、善意的处罚原则错误。

6、一审题判决适用谦抑性原则错误。所谓谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少、没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。刑法的谦抑性原则主要发生在立法环节，指下列情况没有设置刑事立法的必要:第一，刑罚无效果，就是说假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。在立法上并没有将所有的非法经营行为全部入罪，而是规定达到了追诉标准才入罪，追诉标准之外的非法经营行为可以用民事、行政法律手段处理，而本案四被告人犯罪行为因其已达情节严重、特别严重，已无法用民事的、行政的手段来处理，只能用刑罚处理，且本案的案件来源为南充市食品药品管理局移送，移送的理由是涉嫌犯罪，不适合用行政法规处理。南部县食药局的工作人员证实证实： 以前检查的时候，某某公司的人说他们公司没有销售医用氧气，是帮别人代办运输医用氧气，只赚取运输费用，检查记录上有李某某的签字盖章，他还提供运输发票来欺骗检查人员。被告人李某某供述：2012年南充市食药局检查发现他们公司非法经营后，就被作了罚款的行政处罚。某某公司人员证实：某某公司为节省成本多赚钱，偷梁换柱用某某公司的气瓶到某某公司来装氧气，造成两个公司无法监管他们的气瓶。某某公司另一工作人员证实：2018年4月22日某某公司继4月19日南充市食药局对其检查、查封之后又继续到某某公司来充装医用氧气拿去卖。这些证人证言都充分证实行政手段已无法处理四被告人的行政违法行为，其行为只能用刑事手段处理，也有刑事处罚的必要性。四被告人在长达十余年的非法经营活动中，漠视行政机关的监管，且经营且违法，行政机关的监管活动已无法制止其违法经营活动、无法维护药品市场正常的流通秩序，只有通过刑罚处罚手段才能有效维护国家对药品经营许可证的市场管理制度、维护药品市场正常的流通秩序、维护市场竞争的平等性，保证人民群众对药品安全性的需求，保证人民群众的身心健康，落实习近平总书记对食品药品安全提出的“四个最严”的要求。故，一审题判决适用谦抑性原则错误。

综上所述，该判决审理程序违法、认定事实错误、适用法律不当、判决错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

南充市中级人民法院

                                   

南充市顺庆区人民检察院

2020年1月9日