刑事抗诉书（洪灿育、龚云枝等组织、领导、参加黑社会性质组织，诈骗等案）_人民检察院

安徽省怀宁县人民检察院

刑事抗诉书

怀检诉刑抗〔2019〕1号

安徽省怀宁县人民法院以（2019）皖0822刑初96号刑事判决书对被告人洪灿育、龚启明、龚云枝等29人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织、诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事、抢夺、非法侵入住宅一案判决：1.被告人在实施“套路贷”犯罪时，除了诈骗行为外，在催讨过程中又实施了敲诈勒索、寻衅滋事等行为。被告人依据合同约定，针对同一被害人实施敲诈勒索手段非法占有他人财物的，目的是为实现合同利益，属概然诈骗故意，应以诈骗罪定罪处罚；对通过寻衅滋事手段非法占有他人财物的，应以诈骗罪、寻衅滋事罪数罪并罚；2.寻衅滋事中的第3起事实系重复评价，另14起事实，因无滋事行为，不应认定为寻衅滋事犯罪；3.诈骗罪中被害人还款数额超过借款金额的，为诈骗既遂；反之，则为诈骗未遂；4.违法所得应是被告人实施“套路贷”所获得的一切财物，即包括29名被告人的工资收入加上诈骗既遂数额及寻衅滋事数额共计人民币1724639.66元，公诉机关计算的6675507.38元系武汉**公司通过银行支付给中鑫州公司的现金流水账，其中含有诈骗未遂部分金额及日常办公费用，不能客观真实反映实际违法所得。本院依法审查后认为，该判决认定事实错误，适用法律不当，导致部分被告人量刑畸轻，理由如下：

一、判决将敲诈勒索事实全部以诈骗罪论处，属适用法律不当

起诉书指控的21名被告人实施敲诈勒索36起，勒索钱财457438元。法院判决对该犯罪事实均予以认定，但认为被告人依据合同约定，针对同一被害人实施敲诈勒索手段非法占有他人财物，目的是为了实现合同利益，属概然诈骗故意，以诈骗罪定罪处罚。法院判决认定本案是“套路贷”刑事犯罪。根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第4条规定：“实施‘套路贷’过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚；对于在实施‘套路贷’过程中多种手段并用，构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的，应当根据具体案件事实，区分不同情况，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处”。

1.该组织以借款人车辆GPS信号异常、“一车二押”、逾期还款等事由肆意认定违约，并以“拖车”等方式，采用殴打、威胁、“谈判”等暴力或者“软暴力”手段，以拖车费、罚款、违约金等名义强行索取被害人财物，实现非法占有财物目的，完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，应当以敲诈勒索罪追究刑事责任。

2.被告人的主观目的不同。该组织以暴力或者“软暴力”手段强行向被害人索取的财物是拖车费、罚款等，并不是前期合同约定的利息等诈骗所针对的内容。敲诈勒索行为和诈骗行为侵害的财产内容不同。

3.实施人员基本不同。实施诈骗犯罪主要是参与合同签订人员，而实施敲诈勒索主要是贷后部人员，且参与敲诈勒索的贷后部部分人员在前期签订合同时并未参与，甚至尚未入职。认定实施后期敲诈勒索人员对未参与的前期诈骗事实承担责任则法律依据不足。如被告人洪某乙于2018年2月进入该组织担任贷后专员，于2018年5月9日参与拖车，强行索取汪某某500元拖车费。法院认定洪某乙对2017年12月28日签订合同索要的前期费用、利息等26962元承担诈骗(未遂)刑事责任。

4.认定标准不统一。法院判决认定被告人在实施“套路贷”犯罪时，除了诈骗行为外，在催讨过程中又实施了敲诈勒索、寻衅滋事等行为。被告人依据合同约定，针对同一被害人实施敲诈勒索手段非法占有他人财物的，目的是为实现合同利益，属概然诈骗故意，应以诈骗罪定罪处罚；对通过寻衅滋事手段非法占有他人财物的，应以诈骗罪、寻衅滋事罪数罪并罚。勒索行为和滋事行为的目的都是为了非法占有被害人财物，而法院将敲诈勒索行为以诈骗罪定罪处罚，却对寻衅滋事行为单独定罪，认定标准存在不统一。

二、法院判决认定事实错误

（一）寻衅滋事部分事实认定错误

本院起诉指控18名被告人实施寻衅滋事37起，索要财物人民币6400元，造成2人轻微伤。法院判决认为，第3起重复评价，另14起事实，因无滋事行为，不应认定为寻衅滋事犯罪，对14起寻衅滋事事实未予认定，系认定事实错误。

1.第3起不存在重复评价。该组织拖车后向被害人强行索取钱财，又因拖车进行滋事，并索要钱财。虽然起因均为拖车，但参与人员不同，实施的行为不同，应以寻衅滋事和敲诈勒索分别认定。

2.法院判决未认定的14起滋事事实，虽单起事实不能单独评价为犯罪事实，但本案系“套路贷”犯罪，根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第6条和《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第一、三、五条的规定，本案被告人基于“套路贷”实施的催收行为，应从整体上予以否定性评价，应认定为违法行为。另外，本院指控该组织是黑社会性质组织，法院判决也予以认定，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条和《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定，认定黑社会性质组织的事实应该包括违法事实。

(二)诈骗事实认定错误

法院判决认定将还款数额折抵借款本金后，还款大于借款的，认定为诈骗既遂；反之，为诈骗未遂。法院判决系认定事实错误，具体理由如下：

1.诈骗既遂和未遂认定事实错误

根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第6条规定，在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“服务费”等名目被非法占有的财物，均应计入犯罪数额。

本案被告人已经收取了被害人的前期费用、手续费以及部分借款利息等费用，该部分已被被告人实际占有，应当认定为诈骗既遂。

另外，根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第7条规定，被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。法院判决认定“对被告人为实施套路贷而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后的余额予以追缴”。故被害人占有的借款本金不属于被害人所有，被害人的经济损失已实际发生，后期本金折抵赔偿是一种事后赔偿行为。不能因为本金能够折抵赔偿被害人损失，从而认定犯罪未遂。

2.法院对诈骗未遂数额认定事实错误

本案被害人依照合同约定需要支付而尚未支付的“利息”“GPS流量费”，因被告人意志以外的因素而未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，所以，该部分数额应计入诈骗未遂数额。

法院判决仅认定被害人已支付数额中扣除本金的数额，为诈骗未遂数额，对合同已约定被害人需要支付但因案发而尚未支付的利息等未予认定为诈骗未遂数额，属认定事实错误。

同时法院将敲诈勒索事实全部定性为诈骗，但在认定诈骗未遂时，未将敲诈勒索数额计入诈骗未遂犯罪数额。对敲诈勒索部分事实未进行法律评价，属认定事实错误。判决书认定的第8、11、14、23、31、54、59、62、63、86、93、112起事实均未将被告人勒索所得数额计入犯罪数额，共涉及被告人21名，数额共计人民币131562元。

（3）​ 违法所得认定事实错误

法院判决认定本案违法所得共计人民币1724639.66元，即包括29名被告人的工资收入加上诈骗既遂数额及寻衅滋事数额。另对购买的作案车辆及电脑等工具予以追缴，对部分诈骗、敲诈勒索数额及中鑫州公司的日常办公经费未认定为违法所得，属认定事实错误。

本院指控该组织共获得非法利益人民币6675507.38元，包括武汉**公司提供给安庆中鑫州公司的资金及安庆中鑫州公司收取被害人的部分费用。有相关财务电子数据和凭证及被告人供述和证人证言予以证实。因该组织以公司名义实施违法犯罪，且该公司自成立以来一直从事违法犯罪活动，未从事任何合法经营活动。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第15条第（3）项的规定，其他单位为支持该黑恶势力组织活动资助或者主动提供的财产，应当依法追缴、没收。本院指控的6675507.38元已被安庆中鑫州公司实际占有并用于违法犯罪活动。其中，公司日常办公费用也是该组织为实施违法犯罪而支出的费用。故6675507.38元应全部认定为违法所得。

三、对被告人量刑不当

本院起诉书指控27名被告人实施诈骗155起，诈骗共计人民币6091236.26元；指控21名被告人实施敲诈勒索36起，勒索钱财共计人民币457438元。其中：

被告人洪灿育、龚云枝、龚启明、程圣、龚华东、洪军、徐萍、龚航、吴航、郝李峰、方文球、程学成、张如发、诸莹莹、吴强诈骗数额特别巨大，分别应当判处十年以上有期徒刑；被告人宫辉、杨帆、方向文、殷素兵、高原、洪某甲、徐某某、周孝华、周某某、叶某某、王某某、何俊诈骗数额巨大，应当处三年以上有期徒刑十年以下有期徒刑。被告人洪灿育、龚云枝、龚启明、龚华东、陈冉冉敲诈勒索数额特别巨大，分别应当判处十年以上有期徒刑；被告人洪军、宫辉、杨帆、徐萍、吴航、殷素兵、高原数额巨大或者有其他严重情节，应当处三年以上十年以下有期徒刑；被告人龚航、郝李峰、方向文、洪某甲、徐某某、周孝华、周某某数额较大，应当三年以下有期徒刑。

根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，诈骗罪与敲诈勒索罪数罪并罚后，被告人洪灿育、龚云枝、龚启明、程圣、龚华东、陈冉冉、洪军、徐萍、龚航、吴航、郝李峰、方文球、程学成、张如发、诸莹莹、吴强均应当被判处十年以上有期徒刑；被告人宫辉、杨帆、方向文、殷素兵、高原、洪某甲、徐某某、周孝华、周某某、叶某某、王某某、何俊均应当被判处三年以上十年有期徒刑。

而法院判决将敲诈勒索罪与诈骗罪以诈骗罪一罪论处和改变诈骗既遂、未遂事实，判决认定诈骗既遂数额390329.26元，未遂数额5599660.75元。对29名被告人以诈骗罪判处刑罚。其中：

判处被告人洪灿育有期徒刑十年六个月、龚云枝有期徒刑十一年、龚启明有期徒刑十年十个月、龚华东有期徒刑六年六个月、洪军有期徒刑二年十一个月、宫辉有期徒刑三年六个月、杨帆有期徒刑二年八个月、徐萍有期徒刑四年六个月、陈冉冉有期徒刑四年十个月、龚航有期徒刑三年二个月、吴航有期徒刑三年、郝李峰有期徒刑二年六个月、方向文有期徒刑二年六个月、殷素兵有期徒刑三年六个月、高原有期徒刑二年二个月、洪某甲有期徒刑二年三个月、徐某某有期徒刑二年一个月、周孝华有期徒刑二年、周某某有期徒刑一年十个月、叶某某有期徒刑一年、洪某乙有期徒刑十个月、方文球有期徒刑六年、程学成有期徒刑五年六个月、张如发有期徒刑三年四个月、诸莹莹有期徒刑六年、吴强有期徒刑五年十一个月、王某某有期徒刑一年六个月、何俊有期徒刑七个月，量刑明显畸轻。

综上所述，怀宁县人民法院判决认定事实和适用法律错误、量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

安庆市中级人民法院

2019年10月25日

附：

1．被告人洪灿育、龚华东、龚航、叶某某、方文球、程学成、吴强、王某某现羁押于岳西县看守所；被告人龚云枝、龚启明、徐萍、陈冉冉、郝李峰、诸莹莹现羁押于安庆市看守所；被告人程圣、宫辉、吴航、方向文、高原、洪某甲、徐某某、张如发、何俊现羁押于怀宁县看守所；被告人洪军、殷素兵、周某某现羁押于潜山市看守所；被告人杨帆现羁押于太湖县看守所；被告人周孝华现羁押于桐城市看守所；被告人洪某乙现羁押于宿松县看守所。