刑事抗诉书（王利军、刘松等非法经营案）_阜阳市颍泉区人民检察院

安徽省阜阳市颍泉区人民检察院

刑事抗诉书

泉检二部诉刑抗〔2020〕4号

   阜阳市颍泉区人民法院以（2019）皖1204刑初351号刑事判决书对被告人刘松、王利军、刘某某涉嫌非法经营罪一案判决如下：一、被告人刘松犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元（已缴纳）。二、被告人王利军犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元（已缴纳）。三、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币8万元（已缴纳）。四、被告人刘松、王利军、刘某某的违法所得予以追缴，犯罪工具予以没收。经本院审查认为：该判决认定事实、适用法律确有错误，理由如下：

   一、被告人刘松的犯罪数额不应扣除卖给被告人刘某某的数额。

     判决书认为被告人刘松与被告人刘某某系兄妹关系，被告人刘松将成品油卖给刘某某并未从中获利，且经公诉机关当庭质证予以认可，故对二被告人之间的成品油交易数额从被告人刘松犯罪数额中予以扣除。

   1.根据刑法225条规定，非法经营罪是以扰乱市场秩序情节严重为其犯罪构成要件。该罪的社会危害性体现在严重扰乱市场秩序上，并非是以行为人严重扰乱市场秩序的行为是否以盈利为目的或者实际上有盈利为前提。若以盈利为该罪的犯罪构成要件，假设被告人实施了严重扰乱市场秩序的非法经营行为，而被告人又因经营不善未盈利、甚至出现经营亏损，则反推被告人因此不构成犯罪，这种结论显然不能成立，且于法无据。

   2.被告人刘某某非法经营的成品油从被告人刘松处购买，对于被告人刘松与被告人刘某某结算的该部分犯罪数额，属于二人共同犯罪的范畴。本案判决认定被告人刘某某犯非法经营罪，对被告人刘某某的犯罪数额予以认可，而对被告人刘松的该相同部分犯罪数额又予以否定，自相矛盾。

   3.判决书提到的“被告人刘松将成品油卖给刘某某并未从中获利，且经公诉机关当庭质证予以认可”，公诉机关仅认可被告人刘松将成品油卖给刘某某并未从中获利予以认可，并未认可应将该部分数额从被告人刘松犯罪数额中予以扣除。

    二、判决书未明确认定本案三被告人犯罪情节即作出判决，于法无据。

    本案判决未就三被告人之犯罪情节予以认定，本院在提起公诉时认为被告人刘松、王利军犯罪情节特别严重，被告人刘某某犯罪情节严重。非法经营罪犯罪情节严重与情节特别严重直接关系到被告人刑罚量刑起点问题，判决书未对三被告人犯罪情节予以认定即作出判决，判决结果于法无据。

    三、关于本案量刑的意见

    1.本案判决未采纳本院量刑建议违反刑事诉讼法的规定。

    本案判决未采纳本院量刑建议且未说明理由，被告人刘某某在本院审查起诉阶段即认罪认罚并签署认罪认罚具结书，在法院审理时也当庭愿意认罪认罚。根据刑事诉讼法第二百零一条之规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案无以上（一）至（四）项所列除外情形，对于是否属于上述第（五）项所列除外情形判决书中未作说明。该案中人民法院并未就量刑建议是否明显不当与本院沟通或者建议调整量刑建议，被告人刘某某及其辩护人也未对量刑建议提出异议，本院也未表示不调整量刑建议。因此，审判机关直接作出判决的做法违反《刑事诉讼法》第二百零一条之规定。

    2.罚金刑判罚不均衡。

    本案第一被告人刘松非法经营数额为4906903元，比第二被告人王利军非法经营数额4828303元大，但对刘松判处并处罚金15万元罚金数额比判处第二被告王利军并处罚金30万元低一倍，适用罚金刑不均衡。

    综上所述，为保证法律的统一正确实施，维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

     此致

安徽省阜阳市中级人民法院

        2020年1月6日