刑事抗诉书（王某某、张某甲、杨某某滥用职权、挪用公款案)_麦积区人民检察院

甘肃省天水市麦积区人民检察院

刑事抗诉书

天麦检诉诉刑抗〔2018〕1号

天水市麦积区人民法院以（2017）甘0503刑初23号刑事判决书对被告人王某某、张某甲、杨某某涉嫌滥用职权罪，王某某、张某甲涉嫌挪用公款罪一案判决：王某某，一审宣告有期徒刑二年；张某甲，一审宣告无罪；杨某某，一审宣告无罪。本院依法审查后认为，该判决确有错误，理由如下：

一、一审判决认定被告人张某甲、杨某某不构成国有公司、企业人员滥用职权罪共犯认识错误

1、在主体上，法院认为国有公司、企业人员滥用职权罪是特殊主体，《刑法》分则没有明确作出非身份犯与身份犯勾结、伙同犯罪的以共犯论处的规定。本院认为《刑法》总则规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”只要二人以上共同故意犯罪就构成共犯，不要求二人（或二人以上）均具备相应的身份。《刑法》总则指导分则，分则具体罪名要符合总则的规定，除非法律另有规定，因此，身份犯与非身份犯共同实施的渎职犯罪行为符合共同犯罪条件的，应认定为渎职罪的共犯。

2、在主观上，法院认为：被告人王某某和张某甲、杨某某无共同犯罪的故意。本院认为，在2009年6月9日天水**库的会议记录上记录，王某某说：“还是上次建房的事，和张某甲谈了一下，初步为联合建设方式，库里投资土地，他们出资开发，建设的项目主要为三栋楼和配套设施，土地定价为75万元，房屋建成后由我库收款，他们配合，房屋定价由八建十一项目部定”，在2010年6月1日天水**库的主任办公会议上王某某发表意见时说：“去年商量的麦积库区闲置土地准备开发的事，集资建房去年市上政策没有，停着，张某甲也跑了，一直没有结果。现在，省上对集资建房政策已经放开，市上也有所松动，张某甲到市**局跑了一下，**局说把我们放在第一批审批，张某甲说把地价一次性支付我库，下来和张某甲谈一下，看能不能把地价再提一些，去年和张某甲有一个协议，其他内容没有啥变化，把库里和张某甲的协议念一下，看还有什么补充的没有”，这两份证据证明王某某在2010年6月8日和张某甲签《中央**粮天水**库生活区二期扩建工程联合建设合同书》之前就和张某甲对**库闲置土地开发进行协议，张某甲也在跑相关的手续，二人就有共谋利用集资建房规避土地出让金的事实，后张某甲在无资质及资金的情况下，未能办理建设手续，遂通过其司机曹某某联系了**公司法定代表人杨某某的司机车某某，后张某甲和杨某某二人协商后于2010年8月15日签订了《合作协议》协议明确约定:“**公司负责办理相关手续，向**库垫付前期资金，张某甲所在的省**建第**项目部负责协调关系及具体施工建设；**公司负责该集资楼的集资销售及开发建设等全部事宜，**项目部负责全力支持和积极配合，**出资1000万元，张某甲出资500万元”从协议内容来看杨某某在签协议时就知道天水**库是集资建房项目，后由于张某甲未出资500万元，2012年12月6日，天水**库与**公司就集资建房项目签订了《代建合作协议》与《补充协议》，协议约定:“二、天水**库负责提供全部报建资料，并指定专人负责和积极配合**公司工作，**公司负责具体办理报批、规划、建设、集资销售等全部手续及施工建设；四、**公司在十个工作日内向天水**库支付950万元，作为给甲方的一次性土地补偿，同时该项目的开发、建设、定价、集资、销售等均由**公司负责，其全部权益全部归**公司所有，对天水**库职工购房予以优惠”。从该协议可以看出杨某某明知天水**库是集资建房，且协议约定集资建房手续都由**公司负责办理，给天水**库950万元作为一次性土地补偿款，对该土地享有全部权益。且后面相关的集资建房手续都是由杨某某所在的**公司办理，如果没有杨某某，王某某是不可能实现渎职行为的，没有张某甲的引见，王某某和杨某某不可能达成协议，三人的行为相互配合，缺一不可，综上，三人之间对集资建房项目从立项、土地性质、报批手续的办理及价格均有明确的认识才签订的协议，甚至对采用此种方法规避上缴土地出让金都有清醒的认识仍采用这种方法共同造成国有划拨土地使用权转让，致使国家利益遭受重大损失。

3、在客观上，法院认为，张某甲、杨某某二人均对本案危害结果的发生起到了一定的帮助作用，但二被告人只是履行了合同相对方的义务，而王某某滥用职权行为体现了单方意志。本院认为，被告人张某甲、杨某某和王某某不仅签订的协议内容违法，而且二人对本案的危害结果的发生起到了决定性作用，没有张某甲的前期介入不会有天水**库将土地折价出让的协议内容，也不会有将国有划拨土地使用权转让的行为，也不会有杨某某的介入行为，没有杨某某的介入，集资建房的手续办理不下来，集资房也不会建成并对外销售，三人的行为系相互配合，共同造成国有划拨土地使用权转让，致使国家利益遭受重大损失。

综上，被告人张某甲、杨某某主观上有和王某某共谋的犯罪故意，客观上共同造成国有划拨土地使用权的转让，致使国家利益遭受重大损失，王某某的行为构成国有公司、企业人员滥用职权罪，张某甲、杨某某构成国有公司、企业人员滥用职权罪的共犯。

二、一审判决认定王某某、张某甲不构成挪用公款罪错误

一审法院审理认为两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：刑法第一百六十三条（非国家工作人员受贿罪）、第一百六十四条（对非国家工作人员行贿罪）规定的“其他单位”，包括事业单位……工程承包队等非常设性组织。该意见中关于“其他单位”的规定适用于本案张某甲挂靠的省**建第**项目部及甘谷县**建筑公司第六工程处，因此认定被告人王某某的行为符合“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的情形，必须谋取个人利益，才构成挪用公款罪。本院认为，首先，全国人大常委会2002年4月28日通过的《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》中的三种情形中的“其他单位”与两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中的“其他单位”不是一个概念，因为二者制定和发布的主体不同、时间背景不同、针对的问题不同，其涵义和概括的范围亦不相同，法院在逻辑上犯了偷换概念的错误。其次，张某甲挂靠的省**建公司及甘谷县**建筑公司，经调查张某甲挂靠的省**建集团出具的证明：“张某甲不是我单位职工，张某甲个人承揽工程，有时挂靠我单位施工，关于**库工程，由张某甲个人联系，准备挂靠我单位，甲方与我单位签订了协议，由我公司配合办手续（具体由张某某办理）”可以看出张某甲是因为**库工程才准备挂靠省**建集团，以及在天水市工商局未查询到省**建集团公司第**项目部的注册登记。甘谷县工商局也未查询到甘谷县**建筑公司第六工程处的注册登记。且张某甲将400万元中的200 万元转入兰州市城关区皋兰山造林站，用于交付建设资金保证金；将70 万元转入张某乙名下，用于支出定西工地人工费；将50 万元转入梁某某名下，用于支付人工费；余款被张某甲支付了材料款等费用。未用在自己提供的担任甘肃省第**建筑工程公司第**项目部经理期间承建的五个工程项目及甘谷县**建筑公司承建的三个项目中，因此，王某某虽将400 万元以单位的名义借给张某甲挂靠的公司，但实际上张某甲并没有按照该两个公司的名义使用400万元，而是自己私自将钱转移支付。因此，王某某将400万元借给张某某的行为属于“将公款供本人、亲友或其他自然人使用”的情形。应认定二人构成挪用公款罪的共犯。

综上所述，张某甲、杨某某的行为构成国有公司、企业人员滥用职权罪；王某某、张某甲的行为构成挪用公款罪。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此  致

天水市中级人民法院                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 天水市麦积区人民检察院

2018年7月4日

附：                                                                                                                                                                                                                             1．被告人王某某现羁押于天水市麦积区看守所。

2．刑事抗诉书8份。