刑事抗诉书（田玉琴、谢玉霆等人制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案)_云南省宜良县人民检察院

云南省宜良县人民检察院

刑事抗诉书

宜检公诉部诉刑抗〔2019〕1号

   本院于2019年3月15日以被告人田玉琴、谢玉霆涉嫌制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，王某某涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利罪向宜良县人民法院提起公诉，宜良县人民法院以（2019）云0125刑初114号书判决书判决：被告人田玉琴犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；谢玉霆犯复制、贩卖、传播淫秽物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；王某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元。本院依法审查后认为，该判决适用法律错误，对被告人田玉琴、谢玉霆量刑畸轻，理由如下：

一、被告人田玉琴、谢玉霆剪辑10秒钟淫秽视频的行为属于制作行为而非复制行为。

谢玉霆、田玉琴自行制作的271部广告小视频，田玉琴、谢玉霆供述，通过录制、剪辑、添加简介等方式，制作了小视频，该小视频有一个从无到有的过程，虽然是原电影中的部分内容，但却是属于新的物品。根据我国《著作权法实施条例》的规定，作品其中之一包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。承本案中，二人录制、剪辑等行为，符合以类似摄制电影的方法创作的作品，有制作行为，应当对该271部小视频，另行认定制作，该罪名为选择性罪名，仍在同一罪名中，属于情节严重档次。

二、犯罪数量认定错误，适用法律错误，导致量刑畸轻。

一审法院认定该271部10秒钟的淫秽视频为复制行为，但这271部淫秽视频依然是为了牟利为目的在微信朋友圈进行打广告发布传播，应当认定在传播淫秽物品牟利的数量内。根据《最高人民法院研究室关于淫秽视频个数如何认定的研究意见》的规定“对淫秽视频以自然的个数认定，即不考虑各个视频内容之间是否存在关联，只要行为人提供直接链接的视频是独立的视频文件，就认定为一个视频。”本案中谢玉霆、田玉琴录制、剪辑的271部10秒钟的视频广告为独立的视频文件，经鉴定为淫秽视频，应当计算在传播淫秽物品牟利的范围内，田玉琴、谢玉霆传播淫秽物品牟利的数量应该为726部，属于情节特别严重，依法应该判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院以271部10秒钟淫秽视频内容与455部视频内容重复为由将这271部去重，以455部认定传播数量，导致量刑档下降，量刑畸轻，适用法律错误。同样的，一审法院将王某某朋友圈内发布传播的36部10秒钟的淫秽视频与189部淫秽视频去重，最终以189部认定王某某的犯罪数量也是错误的。

三、本案附加刑罚金较低，不符合法律规定。

根据两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法的解释（二）》第十一条“对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得一倍以上五倍以下。”本案中田玉琴、谢玉霆的违法所得为241659.24元人民币，法院分别对二人判处罚金人民币10万元，罚金刑明显畸轻，与法律规定不符。

综上所述，一审法院判决适用法律确有错误，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

昆明市中级人民法院

2019年6月19日

附：

1．被告人田玉琴、王某某羁押于昆明市看守所，被告人谢玉霆羁押于宜良县看守所。