刑事抗诉书（白某某诈骗案)_东营区人民检察院

山东省东营市东营区人民检察院

刑事抗诉书

（二审程序适用）

东区检公诉刑抗〔2020〕1号

东营市东营区人民法院 (2020)鲁0502刑初304号刑事判决书对被告人白某某犯诈骗罪一案作出判决，无故未采纳检察机关量刑建议，判处被告人白某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，系适用法律及程序错误。本案适用认罪认罚从宽制度，被告人自愿认罪认罚，在辩护律师参与下，签署认罪认罚具结书，东营市东营区人民检察院依法提出确定刑量刑建议。本案事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当，不存在不应采纳量刑建议的法定情形，在审理阶段亦未出现需要调整量刑建议的法定情形，人民法院无故未采纳检察机关的量刑建议，应予以纠正，理由如下：

一、本院提出确定刑量刑建议无明显不当

一审法院对本院指控的犯罪事实、罪名、适用的量刑情节予以确认，本院提出的有期徒刑二年十个月并处罚金二万元的确定刑量刑建议无明显不当，理由如下：

首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信诈骗案件适用法律若干问题的意见》第二条第一项、第六项之规定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。本案中，被告人白某某通过电信网络，虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财物59000元，数额巨大，行为构成诈骗罪，属于“电信诈骗案件”。根据《山东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定，诈骗数额达到数额巨大的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加5千元，增加一个月刑期。本院以此确定量刑起点为四年有期徒刑，基准刑为四年五个月有期徒刑。

其次，根据《山东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，应当减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。本案中，被告人白某某负责寻找目标并聊天，引诱被害人到博彩网站投注，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依据刑法第二十七条之规定，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人白某某在同案犯“钓鱼”诈骗成功后，强迫同案犯将赃款转至其个人账户，与刘某某、邓某某非法占有全部诈骗款项，主观恶性较大，不属于“犯罪较轻”的情形，依法减少基准刑的20%。

再次，根据山东省《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》第十条第二款、第四十条之规定，犯罪嫌疑人、被告人表示认罪认罚，但确无能力退赃退赔、赔偿损失或者缴纳财产刑保证金的，从宽处罚幅度与已经退赃退赔、赔偿损失或者缴纳财产刑保证金的相比应当从严把握。本案中，被告人白某某虽表示认罪认罚，但未退赃退赔、赔偿损失或者缴纳财产刑保证金，从宽处罚幅度应相应从严把握。

最后，经综合计算，本院提出确定刑量刑建议有期徒刑二年十个月并处罚金二万元。

综上，本案事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，一审法院予以确认。本院依法对被告人白某某适用认罪认罚从宽制度，被告人及其辩护律师对本院提出的确定刑量刑建议未提出异议。被告人白某某在辩护律师的参与下签署认罪认罚具结书。本院提出的确定刑量刑建议符合相关法律、司法解释、指导意见、实施细则的规定，无明显不当。

二、一审法院对本院提出的确定刑量刑建议不予采纳无法定理由

根据刑事诉讼法第二百零一条之规定，人民法院依法作出判决时，除五种特殊情形外，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，被告人白某某的行为构成犯罪，且自愿认罪认罚，一审法院经审理认定的罪名与本院指控的罪名量刑情节相一致，不属于刑事诉讼法规定的五种特殊情形。本院提出的量刑建议符合法律规定，无明显不当，且被告人在辩护律师的参与下签署认罪认罚具结书，对本院提出的量刑建议予以认可，在庭审过程中未提出异议。一审法院当庭与本院沟通询问是否调整量刑建议时，仅指出量刑建议不当，未说明理由，本院当庭表示不调整量刑建议亦符合刑事诉讼法的相关规定。综上，本院提出的量刑建议无明显不当，一审法院应当予以采纳，一审法院无正当理由未采纳不符合刑事诉讼法的规定。

三、一审法院未能准确适用认罪认罚从宽制度

检察机关量刑建议能否被法院采纳，是认罪认罚从宽制度顺利推进的关键。刑事诉讼法对量刑建议做出了强制性规定，改变了以往量刑建议侧重于单纯的建议功能，赋予其一定程度的刚性，法院对无明显不当量刑建议的采纳，既体现了对控辩合意的尊重，更是对认罪认罚从宽制度健康发展的保障。法院应当准确适用认罪认罚从宽制度，尊重控辩双方合意，在量刑过程中认真评估量刑建议是否“明显不当”，不能无法定理由、不进行充分说理，断然不予采纳。

综上所述，本案事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当，人民法院应当采纳而未采纳，属适用法律及程序错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

东营市中级人民法院

                                

    2020年7月17日

附件：

1、被告人白某某现羁押于东营市看守所；

    2、证据目录、证人名单与一审无异。