刑事抗诉书（罗志川、牛某某等开设赌场案）_四川省苍溪县人民检察院

四川省苍溪县人民检察院

刑事抗诉书

苍检一部诉刑抗〔2020〕Z2号

苍溪县人民法院以〔2020〕川0824刑初176号刑事判决书对被告人罗志川、牛某某、李某甲、赵某某开设赌场罪一案作出判决：被告人罗志川犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，与前罪犯参加黑社会性质组织罪等罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年二个月，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利一年；被告人牛某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币10000元；被告人李某某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币10000元；被告人赵某某犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。本院依法审查后认为，一审判决不支持本院指控牛某某在“遇见咖啡”茶楼开设赌场的犯罪事实属于事实认定错误，该判决不采纳本院与被告人李某某、赵某某签署的认罪认罚具结书中的量刑建议属于适用法律错误，事实认定错误及法律适用错误均导致量刑不当，理由如下：

一、一审法院不支持本院指控牛某某在“遇见咖啡”茶楼开设赌场的犯罪事实属于事实认定错误

（一）本院指控牛某某在“遇见咖啡”茶楼开设赌场的事实清楚，证据确实、充分。本案除被告人牛某某做无罪供述和辩解外，同案犯任某某、李东阳、罗志川、廖某某、谭某某均供述牛某某为股东，证人罗某某、杨某某、刘某某、李某乙、余某某均证实牛某某为股东，且周某某实名检举牛某某为股东；证明被告人牛某某参与分钱的证据有同案犯任某某、罗志川、李东阳、谭某某的供述；证明牛某某在开设赌场中系发起人的证据有同案犯任某某的供述。上述证据相互印证，已形成完整的证据锁链，足以认定指控的犯罪事实。具有客观性、真实性、关联性。

（二）一审法院未对全案的证据进行综合评判和认定。被告人牛某某系旺苍县人民法院〔2019〕川0821刑初118号刑事判决书中被告人罗志川等人在“遇见咖啡”茶楼开设赌场案的共犯，系苍溪县公安局补充侦查、本院追诉的被告人，一审法院未对旺苍县人民法院〔2019〕川0821刑初118号刑事判决书中同犯案的供述及相关证人的证言进行综合评判，仅对被告人牛某某追诉后补充的证据进行评判，认为“苍溪县公安局对牛某某追诉时提供的周某某的举报材料、任某某的证言以及牛某某的供述等证据尚不足以推翻已生效的判决确认的事实”，从而得出“不足以推翻已生效的判决确认的事实” 结论的错误。

同时，根据“不诉不理”的原则，本院追诉漏犯指控牛某某涉嫌犯罪事实的诉讼行为，与旺苍县人民法院、广元市中级人民法院对已在案的被告人所做出的判决、裁定并不冲突。

（三）一审法院以“牛某某在遇见咖啡开设赌场的犯罪事实均系言辞证据，对牛某某是否是股东、是否参与分红不能达到确实、充分的证明程度”的理由不充分。本案除言词证据外，还有相关书证、现场辨认等证据，均证实被告人牛某某涉嫌犯罪的基本事实。言词证据作为同一犯罪事实的主要证据，被旺苍溪县人民法院、广元市昭化区人民法院采信并对同案犯刘明、罗志川、杨某某、廖某某、谭某某等人作出了有罪判决。

（四）一审法院未认定本院指控的犯罪事实的理由存在逻辑悖论。一审法院关于“牛某某与其他股东相比，情节显著轻微，危害不大，可不作为共同犯罪追究”的理由系认定错误，且与“不足以推翻已生效的判决确认的事实”“实均系言辞证据，......不能达到确实、充分的证明程度”的结论相互矛盾，存在着“情节显著轻微，不作犯罪处理”和“证据不足不能定罪”的逻辑悖论。

因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条之规定“对一审公诉案件，人民法院应当分别按照以下情形作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，依据法律认定指控罪名成立的，应当作出有罪判决”，本案的被告人牛某某与旺苍溪县人民法院已生效判决的被告人杨某某、谭某某、廖某某系遇见咖啡茶楼开设赌场的同案犯，杨某某、廖某某、谭某某均系从犯，被旺苍县人民法院分别判处有期徒刑八个月、有期徒刑八个月，及六个月有期徒刑徒刑宣告一年的刑罚。一审法院对本院指控牛某某在“遇见咖啡”茶楼开设赌场抽头渔利10万元的犯罪事实没有认定，仅对本院指控的牛某某在楼外楼家庭茶楼开设赌场获利3万元的事实予以认定，属于事实认定错误，直接导致对被告人牛某某的量刑不当。

二、一审法院未采纳认罪认罚具结书中的量刑建议导致量刑失衡和量刑不当

（一）本院的量刑建议无明显量刑不当的情形。本案的被告人赵某某系苍溪县人民法院已生效判决〔2019〕川0824刑初126号判决书中东城花园家庭茶楼开设赌场的被告人，犯罪数额为4万元，其在犯罪中起次要作用，赵某某作为从犯被判处拘役六个月。在本案中，赵某某被一审法院认定为主犯，犯罪数额为3万元，判处刑期为拘役五个月，宣告缓刑六个月。两案相比，判决量刑明显不均衡。因此，本院提出的对被告人判处有期徒刑六个月，宣告缓刑；对同案犯李某甲提出有期徒刑八个月宣告缓刑的量刑建议并无明显不当。

（二）被告人李某甲违背了诚实信用原则。被告人李某甲及其辩护人在开庭当日，庭前与本院签署了认罪认罚具结书，在庭审中随即反悔，违背诚实信用原则及认罪认罚制度的精神，而一审法院在本院量刑建议没有明显不当的情况下支持了被告人李某甲及辩护人的上述行为，助长了不诚信的诉讼风气，破坏了认罪认罚从宽制度的严肃性和公信力。 

（三）一审法院以分案审理可能导致量刑失衡为由调整本院对被告人赵某某的量刑建议的理由不充分。被告人赵某某在“东城花园”家庭茶楼开设赌场案中，曾对楼外楼家庭茶楼开设赌场的犯罪事实进行了有罪供述，但侦查机关未及时侦查并移送审查起诉。结合该犯有赌博罪的犯罪前科的情节，本院在对其提出量刑建议时已经充分考虑因分案处理可能导致量刑失衡的问题，提出了较轻幅度的量刑和宣告缓刑的量刑建议，并在法庭审理时予以了释明。被告人赵某某及其辩护人当庭对量刑建议尤其是对刑期没有提出明确异议，本院量刑建议不存在量刑失衡的情形。

因此，在本院量刑建议无明显不当、李某甲及其辩护人提出量刑建议过重缺乏理由和依据、对赵某某量刑建议不存在量刑失衡的情况下，一审法院仅以口头要求人民检察院调整量刑建议，人民检察院未调整为由，未在判决书中明确载明本院的量刑建议明显不当和说明理由和依据，不采纳本院的量刑建议，违反了《刑事诉讼法》第二百零一条“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和建议”的规定以及两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条、第41条“人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据”“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”等规定。

综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此  致

广元市中级人民法院

  苍溪县人民检察院

2020年12月31日

附件：1.被告人牛某某，现住苍溪县**镇**路**段**号附**号，联系电话：1528203****

      2. 被告人李某甲，现住苍溪县**镇**村**组**号，联系电话：1388122****

3.被告人赵某某，现住苍溪县**镇**村**组**号附**号，联系电话：1388129****

4.被告人罗志川现羁押于苍溪县看守所