刑事抗诉书（肖某甲、肖某乙职务侵占、高利转贷案）(公开版)_湾里区人民检察院

南昌市湾里区人民检察院

刑事抗诉书

湾检诉刑抗〔2020〕1号

   南昌市湾里区人民法院以（2018）赣0105刑初50号刑事判决书对被告人肖某甲、肖某乙涉嫌职务侵占、高利转贷、挪用资金一案判决：被告人肖某甲、肖某乙不构成职务侵占罪，挪用资金罪；判决被告人肖某甲犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币2200万元；被告人肖某乙犯高利转贷罪，免于刑事处罚；违法所得人民币2126.68万元，予以没收，上缴国库；对于查封、扣押的在案财物，予以解封、返还。本院依法审查后认为，该判决认定被告人肖某甲、肖某乙不构成犯职务侵占罪、挪用资金罪，属于有确实、充分证据证明有罪而判无罪；判决被告人肖某甲、肖某乙犯高利转贷罪，适用缓刑、免于刑事处罚，属于量刑畸轻，确有错误。理由如下：

1肖某甲、肖某乙构成职务侵占罪   

法院认为：甲公司（以下简称“甲公司”）转给付某某的5500万元、2000万元是工程款，是付某某借给肖某甲使用。肖某甲作为公司控股78%股份的法人代表，没有按照合同约定时间节点付款，但实际支付的款项并未超过当时工程总量的价款，其行为属于擅自改变付款方式提前支付的行为，不属于起诉书指控的“多付”工程款的行为。目前该项目未结算，现有证据无法证实公司支付7500万元工程款是超过了该项目的实际工程量。因此，无证据证明肖某甲侵占了甲公司的7500万元工程款，其取得利息的行为也不能认定为侵占行为。

我院认为，肖某甲作为甲公司的法人代表、实际控制人，肖某乙作为甲公司的总经理，利用职务上的便利，采用虚假支付工程款的手段侵占公司资金，共计15878.48万元。

    1、肖某甲、肖某乙具有非法占有公司资金的目的

   （1）肖某甲作为甲公司控股78%股份的法人代表、实际控制人，肖某乙从2011年7月2日起一直担任甲公司总经理，二人利用控制、管理公司财务的职务便利，两次以预付工程款的名义从甲公司转出虚假工程款7500万元用于肖某甲其他公司的经营活动，这7500万元已在甲公司记为向肖某甲的个人借款，并按照利率计付利息8378.48万元。甲项目一期工程2012年9月开工建设，2015年上半年建设完成。根据专项审计报告的审计意见，甲公司已经超额支付给付某某一亿元左右的工程款。工程竣工后，付某某、张某某多次催促决算，肖某甲、肖某乙迟迟不决算，其目的是防止决算暴露其二人侵占公司资金的行为。同时，肖某甲在得知公安机关对此事展开调查后，指使肖某乙让付某某与肖某乙签订所谓的借款协议、垫资一亿元一次性付款协议，并要求付某某出具收条，指使会计王某某涂改会计账薄，企图把其侵占甲公司资金的犯罪事实，伪造成甲公司向付某某支付工程款、再由肖某乙向付某某借款的假象。以上有王某某、张某某、付某某等人的证言、专项审计报告、财务账本、银行转账凭证等证据予以证实。

   （2）肖某甲、肖某乙及法院都提出项目工程未结算，现有证据无法证实公司支付7500万元工程款是超过了该项目的实际工程量的。我院认为工程结算是施工单位与建设单位之间，根据双方签订的合同进行的工程合同价款结算活动。工程结算的核心问题就是工程价款的计算，即应付工程款金额、实付工程款金额。现专项审计报告已对甲一期应付工程款、已预付工程款出具了审计意见。审计人员、审计机构有资质，审计程序合法。根据付某某、张某某、王某某证言，建筑工程计算价格的方法有业内规则，截至案发甲公司未支付签证工程款，付某某根据业内规则预估的应付工程款，王某某统计的预付工程款，都与专项审计报告的审计意见（甲一期应付工程款、已预付工程款）基本一致，由此可见审计报告的准确性、客观性。审计意见合法、客观、准确，具有相关性，应当作为认定案件事实的依据。项目工程双方未进行结算，但有审计报告的审计意见、证人付某某、张某某、王某某等人的证言等其他证据证实肖某甲、肖某乙具有非法占有公司财产的目的。

    2、甲公司转给付某某个人账户的5500万元、2000万元是虚假工程款

   （1)根据甲公司的财务账本、银行转账凭证，付某某的个人账户收到甲公司的5500万元、2000万元后，立即按照肖某甲、肖某乙的要求转给肖某甲指定的银行账户，由此可见，付某某仅是5500万元、2000万元的经手人，没有控制权，而肖某甲才有控制权。

   （2）2013年6月5日甲公司转付某某5500万元虚假工程款后，6月7日转300万元，9日转2000万元给付某某，付某某收到这2300万元真实工程款后立即给了分包人，有付某某的证言、记账凭证、银行流水等证据予以证实；7月15日甲公司转付某某2000万元虚假工程款后，同日转给付某某400万元、乙公司1600万元真实工程款，付某某付了150万元混凝土款，有付某某、庞某某、张某某的证言，乙公司的用款说明等证据予以证实。同一时间段，都是甲公司以预付工程款名义支出，5500万元和2000万元没有工程款用途，6月7日转300万元、9日转2000万元、7月15日转给付某某400万元、乙公司1600万元有真实的工程款用途。

   （3）2013年6月4日、7月14日的工程（进度）款支付申请表，系事后伪造的证据，不能作为认定事实的依据。

    根据会计王某某2017年3月29日笔录：甲公司2013年05册账本拆开再重新封装，是2014年、2015年肖某乙告诉王某某要在支付给付某某的工程款凭证后附上相应的工程（进度）款支付申请表、领款单等凭据，所以王某某按照肖某乙的要求，将2013年05册账本拆开，把肖某乙和公司工程部拿来的相应凭据重新装订进账本中。且这些工程（进度）款支付申请表上没有工程监理方的签字，施工员吴忠证言工程（进度）款支付申请表上吴忠的签名不是他本人签字的。在专项审计报告第六部分审计意见第四项“会计记录存在修改痕迹”：抽查凭证中发现部分凭证存在涂改现象，个别打印记账凭证与财务软件中记录存在差异，个别整本已装订成册记账凭证被拆开，个别整本装订成册凭证有原装订线眼痕迹。上述客观证据证实会计记录已被修改，工程（进度）款支付申请表系肖某乙事后伪造，并指使会计拆装账簿。

   （4）根据乙公司与甲公司签订的施工合同约定：发包人应付的工程进度款和结算款，应按照合同的约定，全部汇入承包人指定的百色市专用结算账户。乙公司在2013年6月9日、6月18日、7月8日连续发函给甲公司，要求甲公司只能将工程款拨入专用专户，不得转入付某某的个人账户。据甲公司的银行账户和财务账本显示，截至2013年7月31日甲公司以工程款名义转款16000万元，期间仅2013年7月16日转乙公司1600万元，其余14400万元全部转到付某某个人账户。 

    3、付某某当庭作虚假证言，应当采用其在公安机关的证言

    （1）付某某仅有当庭这一次陈述过5500万元和2000万元是工程款，是他愿意借给肖某甲的，且庭审证言含糊其辞，前后不一，逻辑混乱。

    （2）付某某在公安机关20多次供述皆稳定，取证程序合法，都作了同步录音录像，不存在刑讯逼供、诱供等情况。

    （3）付某某20余份笔录均交代5500万元和2000万元不是工程款，他帮肖某甲转虚假工程款之后，肖某甲再支付真的工程款给他。有张某某的证言、甲公司的转款凭证、付某某的转款凭证予以证实。

    4、甲公司已按照合同约定分期支付一亿元工程垫资款

（1）根据甲公司与乙公司签订的施工合同、2014年1月15日乙公司项目部（付某某）发给甲公司的申请付款报告：根据2012年9月15日贵我双方签订的《建设工程施工合同》第26条第2款的约定，“承包人垫资完成一个亿的工程量后，经双方确认后发包人在一年以内付清垫资款（半年后开始支付，按平均6个月付清）。”现我方资金紧张，为贵公司项目垫资向外的借款已陆续到期，要尽快还清，否则会造成违约和停工，会造成我公司和贵公司的不良影响和损失。我方已于四月二十八日完成所垫资一个亿的工程量，贵方应按合同的约定开始支付我方垫资款。因此，特向贵方申请每月支付垫资款壹仟陆佰陆拾陆万元整（¥16660000元）。至2014年1月15日已累计3个月，共肆仟玖佰玖拾捌万元整（¥4998万元）。由此可以证明对该垫资款的付款方式，甲公司与付某某自合同签订2012年9月15日到2014年1月15日，遵循的就是一亿元垫资款分期支付的约定，上述证据证实的客观事实与肖某甲主张2012年9月21日一亿元垫资款一次性付款方式不符。

   （2）根据甲公司的财务账本、王某某证言、专项审计报告，甲公司于2014年2月至8月，已经分期支付了这笔垫资款1亿元，甲公司账目凭证标注为“甲一期返还款”。

   （3）根据2013年5月15日甲公司的股东会会议记录（该会议记录已作公证），肖某甲、肖某乙通报了甲一期的工程进度、工程款支付等事宜，在已完成工程款计算相加计算总数后，减带资1亿元，剩余款项目则为实际应付款项。

   （4）股东林某某、龚某某、朱某某均作证：付某某挂靠乙公司承建甲一期时，就确定是垫资建设，一亿元垫资款是完成垫资一亿元的工程量后，在一年内以内付清垫资款（半年后开始支付，按平均6个月付清）。林某某当庭作证对此事再次予以确认。

5、甲公司以预付工程款名义支付的工程款比应付工程款多支付1.1亿元

   （1）甲一期应付工程款为48497.88万元

    专项审计报告依据建设工程施工合同、补充协议确定的工程单价、按照提供的图纸列示的建筑面积已计算出甲一期应付工程款为48497.88万元，包括桩基、1＃楼、2＃楼、3＃楼、5＃楼、6＃楼、13＃楼、15＃楼、16＃楼、商业一（13＃楼）、地下室。

    据付某某、张某某证实，计算建筑工程总价的方法有业内统一的规则即单价乘以面积。付某某在侦查机关预估甲一期工程总价约为4.8亿元，这与审计意见基本一致。

   （2）甲一期已预付工程款59560.74万元

    根据甲公司财务账本、专项审计报告、王某某的证言，2013年6月至2017年7月甲公司以预付工程款的名义转给付某某、乙公司共计59560.74万元，比计算应付工程款多11062.86万元。

   （3）根据建筑工程施工合同、专项审计报告、王某某证言，2013年6月之前甲公司已支付的幼儿园及附属工程款并未计算在甲一期应付工程款内。另根据付某某、张某某的证言，截至2017年7月甲公司预付的工程款中没有甲一期签证工程款。

6肖某甲、肖某乙利用职务便利侵占公司7500万元，因这7500万元已在公司记为向肖某甲的个人借款，并按照利率计付利息，因此利息款8378.48万元也应认定为犯罪金额。

2肖某甲、肖某乙构成挪用资金罪

法院认为：根据2012年4月18日的股东会议记录能证实肖某甲有承担2012年3月12日至7月27日3161万元按月利息2分的借款利息的行为，可认定为公司股东对肖某甲使用公司资金情况是明知的，而不是肖某甲私自挪用的行为。故肖某甲、肖某乙的行为不符合挪用资金罪的构成要件。

我院认为，肖某甲、肖某乙私自挪用甲公司资金2000万元，用于归还肖某甲商业贷款，该贷款转入甲公司记为肖某甲个人出资款，其二人的行为构成挪用资金罪。(1)没有客观证据及其他证人证言证明肖某甲、肖某乙对这3161万元已按照月利息2分支付利息给其他股东，仅有肖某甲个人辩解。（2）根据林某某、龚某某、朱某某的证言，肖某乙2012年3月28日手写的“甲公司资金情况说明”，甲公司2012年4月18日股东会会议记录，因为2011年3月股东缴纳的集资结余款4800万一直在肖某甲的个人卡上使用，至2011年7月27日除去各项开支剩31610000元据肖某甲、肖某乙所述已转到肖某乙账上，所以肖某甲承诺2011年3月12日至7月27日期间使用股东集资款3161万元按照月息2分按股份打到各股东卡上。林某某等股东不知道肖某甲在此次股东会后又从公司于2012年4月20日转出2000万元用于归还肖某甲的商业贷款，林某某当庭也再次明确表示不知情。

3对肖某甲、肖某乙判处高利转贷罪，适用缓刑，免于刑事处罚，属于量刑畸轻

   我院认为：(1)依照江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅《赣高法[2020]30号》第七条的规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得五十万元以上的，属于刑法第一百七十五条中规定的“数额巨大”。法院认定肖某甲、肖某乙有两起高利转贷的犯罪事实，赚取利息差价共计2126.68万元，已超过认定标准的40多倍。(2)犯罪手段特别隐蔽，采取类似洗钱类犯罪惯用的手法，根据银行流水单显示，2013年1月、6月，肖某甲从北京银行南昌分行、吉安农商银行青原支行获得低息贷款后，利用非关联公司，在多个银行账户内，短期、频繁倒转资金到甲公司记为肖某甲个人贷款，隐匿资金来源，性质特别恶劣。(3)肖某甲、肖某乙从到案到庭审，始终不认罪、悔罪。

综上所述，南昌市湾里区人民法院以（2018）赣0105刑初50号刑事判决书，认定被告人肖某甲、肖某乙不构成职务侵占罪、挪用资金罪，属于有确实、充分证据证明有罪而判无罪；对肖某甲、肖某乙判处高利转贷罪，适用缓刑，免于刑事处罚，属于量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

南昌市湾里区人民法院

2020年3月19日

附：1．被告人肖某甲、肖某乙已取保候审。