刑事抗诉书
银川市西夏区人民法院以（2019）宁0105刑初352号判决书对被告人蒋某甲涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案判决：被告人蒋某甲明知其银行卡收到的款项可能是犯罪所得，仍然为他人提供帐户并转帐，金额为68458元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人蒋某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，违法所得3500元予以没收，上缴国库，公安机关扣押未移送的物品由公安机关依法处理。本院依法审查后认为，该判决确有错误，理由如下：
1一审判决认定起诉书指控的蒋某甲掩饰、隐瞒犯罪所得1528900元事实不清、证据不足，该认定不能成立。
（11528900元的上游犯罪是电信诈骗犯罪的事实能够成立。
被害人王某甲在网络聊天中被人诈骗共689167元，因被害人被骗时居住在西夏区、电子邮件接受地在西夏区，故犯罪行为发生地、结果发生地均在本辖区，西夏区公安分局有管辖权。
侦查卷宗中，网络聊天记录与被害人王某甲陈述、银行转款凭证等书证能够相互印证，证实：一个自称在叙利亚执行任务的美国军官向王某甲赠送价值100万美元的“金属盒家庭保障礼物”，分三次要求王某甲向其指定的三个不同的银行卡转帐：2019年1月26日以需要支付航空运输费为由，要求王某甲向被告人蒋某甲银行卡转款68458元；2019年1月28日，以需要收取非检查清关费为由，要求王某甲向王某乙（在逃）的银行卡转款224010元；2019年2月4日，以需要缴纳印刷税费为由，要求王某甲向旷某某（因事实不清证据不足，另案处理）的银行卡转款396699元；后又要求被害人转款100万元，被害人感觉被骗报案。综上被害人王某甲总计被骗金额689167元。
侦查卷宗中吕某某、旷某某二人的笔录与被告人蒋某甲的笔录能相互印证，证实：莫某甲不是美国军人，吕某某、旷某某、蒋某甲都是向莫某甲提供多张银行卡、帮助莫某甲取款并按收款额的2%至5%的比例收取手续费，然后将剩余款项转给莫某甲所指定的莫某甲、莫某乙、莫某丙三个的帐户。2018年8月至2019年3月，蒋某甲上百次帮助莫某甲取款并转存，从中获利70000余元；2019年1月至2019年3月旷某某按照莫某甲的指示取款并转存，从中获利23000余元。
侦查卷中吕某某、蒋某乙、蒋某甲的笔录均证实：因只是帮忙收钱，把钱从银行取出来，再转到指定账号，就可以获得几个点的好处费，挣钱既轻松又快速，在主观上，三人都发现所接收的款项可能来路不正。特别是蒋某甲供述证明：莫某甲与其约定，通过国际长途打来电话，电话只响一声就挂断，提示其有款入帐要及时取款，其要按莫某甲要求转到指定帐户，其帮助莫某甲收款、转款至少使用过10张不同银行的银行卡，按莫某甲的要求对一批卡进行了销户，然后换一批银行卡使用，莫某甲告知其只要将银行卡注销，警察就不会追究其帮忙转钱的事，期间有的银行卡被冻结，银行客服让其去柜台咨询，莫某甲告知其不要再去银行。因莫某甲让其赚钱，其只能按对方要求办理，如果违背莫某甲意愿，对方会终止与其合作。
综上，从王某甲被诈骗一案的侦查情况可以证实：莫某甲等人是电信诈骗犯罪团伙，莫某甲身在国外，其以自行收取高额手续费为诱饵吸引“洗钱者”（即掩饰、隐瞒者，下同），并在国内安排数名“洗钱者”提供银行账号收取被害人的转款、然后要求“洗钱者”快速将钱款全部取出转换为现金，再以无卡存款的形式将现金存入诈骗团伙指定的收款帐户获利，给被害人造成巨大损失。电信诈骗成员莫某甲要求“洗钱者”在多个银行办理多张银行卡，在有款打入后尽快将钱款取出转存，为防止警察调查，定期对一批银行卡进行销户，若遇银行卡被冻结要求“洗钱者”不能去银行询问。众所周知，正常、合法的收款活动不会避简求繁，不会无缘无故给他人高额手续费。如果莫某甲等人不是犯罪，是正常经营收款，那么，其只需要将钱款一次性转至指定帐户即可，完全没有必要将款转入其他人的多个帐户，并给他人支付高额手续费。被告人蒋某甲供述其在长达七个月的时间内，一直且只给莫某甲提供取款转款的帮助，帮助次数上百次，帮助转款金额至少二百万元，收取手续费至少7万元。同时，在蒋某甲住处搜查出其向莫某甲、莫某乙、莫某丙三人转款的凭证共182张（按其供述只是帮助转款的部分凭证）金额共计1528900元。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2015】11号）第八条规定“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒所得、犯罪所得收益罪的认定”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2016】32号）规定，依法严惩电信网络诈骗犯罪，同时全面惩处关联犯罪，对于实施掩饰隐瞒犯罪所得犯罪行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定。
综上所述，虽然上游犯罪行为人在逃，起诉书指控的1528900元没有其他被害人陈述，但是，现有证据可以证实莫某甲等人从事的是电信诈骗犯罪行为，足以认定起诉书指控的蒋某甲帮助转移的1528900元是莫某甲等人的电信诈骗团伙的犯罪所得，上游犯罪是电信诈骗犯罪的事实确实存在，对此应予认定。
（二）有证据证明蒋某甲主观上明知其所收转的1528900元款项系犯罪所得。
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009）15号）第一条第一款、第二款对如何认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”作了规定。第一条第二款第（四）项、第（五）项分别规定了“没有正当理由、协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的手续费的；没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行帐户或者在不同银行帐户之间频繁划转的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益”。
关于明知的内容，对于犯罪所得，行为人只要认识到是某种犯罪所取得的财物即可，无需知道犯罪所得的具体种类、数量等详细情况，明知包括明知肯定是赃物，也包括明知可能是赃物。取款及转帐行为是合法行为，简单易操作，一般应由本人完成，没有正当理由不会委托他人取款，即使委托他人取款或转帐，由于取款或转帐行为的合法性和简易性，也不会给予太多的提成，除非相关款项来源于犯罪活动，帮助取款者在从事此行为时面临一定风险或被帮助者从中得到了巨大好处。被告人蒋某甲没有正当理由，收取2%至5%的的高额手续费，其对所收转的所有款项“来路不正”有明确认识。蒋某甲也供认其从2018年8月开始至2019年3月帮助取款七个月，其开始也觉得不正常，因其给莫某甲提供帐号取款转款，有的帐号被冻结过，其很害怕，还上网查过，得知被冻结的钱可能是偷漏税、贪污等犯罪的钱。蒋某甲供述其帮助莫某甲，其父母发现所转款项有问题，告知其不要再帮助莫某甲取款转款，蒋某甲父母的证言也证实二人早已提醒蒋某甲所转款项有问题，让其停止收款。本案证据足以证实被告人蒋某甲明知所收到的款项可能是犯罪所得，而提供资金帐户帮助收款和转帐，金额达1597358元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。况且，被告人蒋某甲对起诉书指控的掩饰、隐瞒犯罪所得1528900元的事实认罪认罚，辩护律师也未提出异议，法院对此不予认定，不利于打击犯罪。
（三）从社会效果看，如果对此类犯罪不予从严打击，将导致掩饰、隐瞒犯罪所得类型的犯罪更加猖獗。
本案的上游犯罪是电信诈骗，该类犯罪严重侵犯公民的财产权利，具有极大的社会危害性。因通过电信网络实施犯罪，犯罪成员较多且分工明确，被害人众多且遍布全国各地，从事洗钱的犯罪分子亦遍布全国各地，上游犯罪分子又藏匿在国外，侦查取证难度相当大。正因为被害人及犯罪分子均人数众多，分布于不同城市，上游犯罪分子又远在境外，当有被害人报案，根据地域管辖的规定，各地基层公安机关通常只能侦查本地被害人报案的案件，因犯罪分子的掩饰隐瞒行为，也只能追查到“洗钱者”，侦查的难度的巨大导致“大案件”以“小案件”结案，极不利于犯罪的打击。
司法实践对现实有指引作用。被告人蒋某甲掩饰、隐瞒犯罪所得，1个月就可获利1万元左右，在七个月时间里，从欠外债、经济拮据到购买宝马车并去多地旅游，其掩饰、隐瞒行为导致司法机关无法及时查处上游犯罪，被害人的损失至今未得到任何挽回。这一事实，既反映出此类犯罪行为赚钱快速、轻松，极具诱惑性，又反映出其妨害对上游犯罪追查的较大社会危害性。如果在现有证据下对“洗钱者”蒋某甲不予认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因“洗钱者”为他人提供账号、帮助收款、取款、转款的行为简单且收益高，势必导致此类犯罪增多，将会有更多的人加入到洗钱的行列，也将会有更多的被害人受到难以挽回的损失。同时，“洗钱者”在被公安机关查获后，可以通过辩称自己主观上不明知上游是犯罪从而达到逃避法律制裁的目的，也可辩解不能证实其所收的全部款项是犯罪所得从而逍遥法外。也就是说，如果在现有证据条件下不追究蒋某甲掩饰、隐瞒犯罪所得1528900元，将不利于刑法惩罚犯罪与保护人权目的的实现。
二、一审法院即使认定蒋某甲掩饰、隐瞒犯罪所得的金额是68458元，对其判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元的量刑属于畸轻，导致本案罪责刑不相适应。
（一）一审法院对量刑起点的确定明显不当。
根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，以及宁夏回族自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构罪标准是金额达到5000元，法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；犯罪金额达到10万元构成情节严重，法定刑是三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
本案如果认定犯罪金额是68458元，因未达到10万元，其法定刑在三年以下。根据宁夏回族自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定，应在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，犯罪数额每增加4000元，增加一个月刑期。因此，就68458元的犯罪金额来看，在5000元基础上，有15.86个4000元，即在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点后，在该基础上增加15.86个月，故量刑应在18.86个月至24.86个月的范围内。通过分析得知，一审法院对主刑判处有期徒刑十个月，是以“三个月拘役”作为量刑起点而致。而本案的犯罪金额为68458元，远大于5000元的构罪标准，同时上游犯罪系电信网络诈骗，行为人尚在逃，被害人的损失未得到任何弥补，在此情况下，法院判决直接将量刑起点确定为最轻的三个月拘役，这与蒋某甲犯罪行为的性质及危害后果不相适应，是导致量刑畸轻的重要原因之一。
（二）本案的从轻处罚情节仅有坦白和认罪认罚，减少基准刑比例达47%，于法无据。
根据宁夏回族自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》计算，本案的基准刑应在18.86个月至24.86个月的范围内。一审法院判决主刑10个月有期徒刑，经计算减少基准刑的幅度在47%至59%。
从判决书“本院认为部分”的内容看，本案法院认定的从轻处罚情节只有坦白及认罪认罚。被告人蒋某甲如实供述自己的罪行，有坦白情节，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，可以减少基准刑的20%以下。蒋某甲自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。认罪认罚与坦白不能作重复评价。因此，对被告人蒋某甲即使按最大幅度减少基准刑的20%，同时以最轻的三个月拘役作为量刑起点，其刑期也应当在15个月，更何况，根据本案的案件性质、情节，选择三个月拘役作为量刑起点已明显不妥（前已论证），也就是说，即使判决有期徒刑十五个月已属量刑偏轻。在没有其他量刑情节的情形下，法院最终判决被告人蒋某甲有期徒刑10个月的刑期显然畸轻。
虽然“本院认为部分”没有体现出退赃退赔予以从宽，但是，退赃是酌定从轻处罚情节。本案蒋某甲退回了3500元，但该情节对基准刑减少的幅度，应结合犯罪的性质、退赃行为对被害人王某甲的损害结果的弥补程度、掩饰隐瞒金额、次数、主观明知程度、主动退还程度等情形综合考虑。本案所侵犯的客体是司法机关对刑事案件的追究活动，其掩饰、隐瞒行为致使电信诈骗犯罪分子不能及时查处，使被害人的损失无法及时全部得到弥补，掩饰金额并非刚刚达到构罪标准，并非在侦查、审查起诉阶段主动退赃，其之前多次帮助掩饰、隐瞒犯罪所得，没有对被害人进行赔偿，因此，即使考虑退赃3500元的情节，其减少幅度也不至于达到基准刑的27%。一审法院在没有事实及法律依据的情况下，减少刑期幅度过大，是导致量刑畸轻、罪责刑不相适应的另一重要原因。
（三）一审判决对应考虑的法定情节未予考虑。
根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，以及宁夏回族自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定，当掩饰、隐瞒犯罪所得数额未达到5000元时，若掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的，或者实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。可见，只要掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的，即使掩饰、隐瞒的金额没有达到5000元的构罪标准，仍应以本罪定罪量刑。反之，如果掩饰、隐瞒行为达到5000元构罪标准，有此情况就应当从重处罚。也就是说，掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的，构成本罪的从重处罚情节。因被告人蒋某甲在长达七个月的时间里帮助上游犯罪收款、转款，致使莫某甲等人的犯罪行为无法及时查处，且被害人王某甲转到蒋某甲账户的68458元损失也没有得到挽回，故本案具有该从重处罚情节，依据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，应作为从重情节予以考虑，而一审法院在判决中对该情节未予考虑，是导致量刑畸轻的原因之一。
三、一审判决在审理认罪认罚案件过程中，程序违反法律规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。人民法院经审理认为量刑明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。同时，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条也规定，人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。据此，因本案系认罪认罚案件，被告人蒋某甲在检察机关对起诉书指控的150余万元的犯罪金额予以认可，对五年半以上七年以下的量刑建议也予以认可，系自愿认罪认罚。西夏区人民法院经审理认为本院量刑建议不当，应当告知检察机关调整量刑建议，在未建议本院调整量刑的情况下，径行作出改变本院量刑建议的判决，且在判决书中未阐明不采纳量刑建议的理由，违反法定程序。
四、法院判决对3500元的认定前后矛盾，对该款上缴国库的处理不当。
一审判决书在查明的事实部分记载“另查明，蒋某甲退赔违法所得共计人民币3500元”，同时在判决部分记载“违法所得3500元予以没收，上缴国库”。该3500元是“退赃”还是“退赔”前后矛盾。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”，据此，对于蒋某甲于2019年1月26日收到电信诈骗款68458元后按5%的比例扣除的手续费3500元，如果认定是事实描述中所称的“退赔”，因该款系被害人被骗款额中的一部分，应将该款返还给被害人。然而，判项部分又将该款认定为蒋某甲的违法所得，判决予以没收上缴国库，导致本案中被害人的损失一分未得到弥补。虽然蒋某甲在该笔电信诈骗金额中实际获利3500元，表面上看其犯罪收益仅3500元，但是上游犯罪涉案面广且犯罪行为人在逃，被害人的巨额损失能否得到赔偿、何时得到赔偿处于不确定状态，况且该3500元明确是被害人被骗款68458元中的一部分，直接来源于被害人合法财产，法院判决予以没收的做法与《中华人民共和国刑法》第三十六条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定的精神不相符合，没有充分考虑被害人损失的弥补，不利于被害人权益的维护。
综上所述，一审判决书认定起诉书指控的蒋某甲掩饰、隐瞒犯罪所得1528900元系事实不清、证据不足，该认定错误。即使认定蒋某甲掩饰、隐瞒犯罪所得金额是68458元，对其判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元的量刑属于畸轻。本案系在检察机关认罪认罚案件，一审法院不采纳检察机关的量刑建议，未依法告知检察机关调整量刑建议，程序违反法律规定，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
此致
附：
1．被告人蒋某甲现羁押于银川市看守所；
2．其他有关材料。
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