刑事抗诉书（钟某某开设赌场案)_江西省兴国县人民检察院

江西省兴国县人民检察院

刑事抗诉书

兴检刑检部诉刑抗〔2019〕2号

兴国县人民法院以（2019）赣0732刑初240号刑事判决书对被告人钟某某涉嫌开设赌场一案判决：被告人钟某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。本院依法审查后认为，该判决适用法律错误，量刑畸轻，确有错误，理由如下：

一、适用法律错误

1.根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第三项的规定，为赌博网站担任代理并接受投注的属于“开设赌场”行为。第三条第五款规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

上述规定显然不是对“代理行为”的定义，第三条第五款的规定也只是进一步明确了“在赌博网站上的账号设置有下级账号”的行为属于“赌博网站的代理”，而不是定义“代理行为”就是指“在赌博网站上的账号设置有下级账号”的行为。因此，该规定中的“代理行为”应包括但不限于“在赌博网站上的账号设置有下级账号”的行为。

本案中，被告人钟某某接受他人赌注后再在网站上投注，在中奖金额中抽水获利；同时，根据网站投注规则，通过充值额度获利。其虽然没有在赌博网站上注册代理账号，也没有在其会员账号下设置下级账号。但是，其行为实质上在网站与参赌人员之间起了中介的作用，且其获利方式中包括了根据网站规则充值额度而获利的方式，在行为上形成了实际的代理行为，应当认定为“赌博网站的代理”行为的一种，属于“开设赌场”行为。

2.被告人钟某某的行为不属于利用网站账号获取相关信息后组织他人聚众赌博的行为。本案被告人钟某某如果接受他人赌注后并没有再向网站投注，而是利用网站账号获取开奖信息后，自行分配奖金，那么其行为理所当然属于聚众赌博。但是，如前所述，钟某某接受赌注后再向网站投注，显然成了网站与参赌人员之间的中介。其不仅仅通过网站获取了开奖等相关信息，还利用了注册的账号与网站进行赌资结算，而网站也是通过钟某某向其他参赌人员进行赌资结算。在这个过程中，获取网站开奖等相关信息显然是次要的，是服务于网站与参赌人员之间赌资结算的行为。本案中，钟某某的行为实现了赌博网站与参赌人员之间资讯与资金的联系，属于实质的代理。

综上，在司法认定中不应机械囿于赌博网站给出的身份名称，而应考察其所实施的行为、后果是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转。因此，应当认定钟某某的行为是代理行为，构成开设赌场罪。

二、量刑畸轻

根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第七项的规定，招揽未成年人参与网络赌博的属于情节严重的行为。

本案中，被告人钟某某明知参赌人员傅心辉参赌时系未成年人，仍然招揽其参与网络赌博，应当认定为开设赌场“情节严重”，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，一审判决对被告人判处有期徒刑一年六个月的处罚明显失当，量刑畸轻。

综上所述，本案适用法律错误，量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

江西省赣州市中级人民法院

2019年10月1日

附：

1．被告人钟某某现羁押于瑞金市看守所。