刑事抗诉书（陆某某、姚某某等5人开设赌场、掩饰、隐瞒犯罪所得案)_科尔沁区人民检察院

科尔沁区人民检察院

刑事抗诉书

科检二部诉刑抗〔2019〕20号

通辽市科尔沁区人民法院以(2018)内0502刑初1387号判决书对被告人陆某某、姚某某、段某某、何某某、陈某甲开设赌场、掩饰、隐瞒犯罪所得一案判决：被告人陆某某犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；被告人姚某某犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；被告人段某某犯开设赌场罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元；被告人何某某犯开设赌场罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元；被告人陈某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足，存疑不定，陈某甲无罪。本院依法审查后认为：1、判决认定被告人陈某甲无罪，属认定事实错误，法律不当；2、判决在未认定开设赌场数额的情况下对被告人陆某某、姚某某、段某某、何某某判处刑罚，属认定事实确有错误，适用法律不当，致量刑明显不当。理由如下：

一、被告人陈某甲构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分。

1、判决认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上游犯罪的主卡人郑某某、李某某、陈某乙 、张某甲等人均无证据证明已构成犯罪。系判决将上游犯罪理解适用存在认识上的错误，将上游犯罪与被使用卡的人概念上的混淆。

陈某甲取现的资金来源，通过陆某某、姚某某、段某某的银行交易记录可以证实资金流向主卡郑某某、李某某、于某某，唐某某之后，又通过上述四人卡流向二级卡陈某乙、张某甲、陈某两、陈某丁的卡内，再由陈某甲取现。同时有陆某某、姚某某、段某某的供述能够证实向郑某某、李某某、于某某、唐某某卡内的打款系购买赌博游戏筹码虚拟货币“欢乐豆”的赌资，且与银行交易记录能够相互印证，足以证实陈某某取现的资金来源系赌资。850网站使用主卡郑某某、李某某、于某某、唐某某以及二级卡陈某乙、张某甲、陈某丙、陈某丁的银行卡收取并转移赌资，上述人员是否构成犯罪，取决于主观上是否明知是犯罪所得。李某某、郑某某、唐某某的笔录证实是给别人办的卡，主观不明知系犯罪所得，因此上述人员并非上游犯罪的主体。本案中上游犯罪的主体系开设850网站的人以及帮助提供资金结算服务的共犯，而非850网站使用的主卡及二级卡的人。被告人陆某某、姚某某、段某某、何某某明知850是赌博网站，而为该网站提供资金结算服务，根据《关于办理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》的规定，陆某某、姚某某、段某某、何某某的行为构成开设赌场罪的共犯，故被告人陆某某、姚某某、段某某开设赌场罪系本案的上游犯罪。判决认定上游犯罪系主卡郑某某、李某某、于某某、唐某某以及二级卡陈某乙、张某甲、陈某丙、陈某丁为上游犯罪错误。

2、陈某甲主观明知系犯罪所得或者犯罪所得收益而予以窝藏、转移。

陈某甲辩解不知取现钱款的来源，公安机关在抓获陈某甲时扣押13张陈某某本人的银行卡，其供述其中的11张用于帮助别人取现使用。从陈某甲银行交易记录显示资金交易金额自2016年11月至2017年11月共计取现2213万元，其中帮助本案中取现的193.5万元系850网站的赌博资金。根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（五）项，没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的，可以认定明知系犯罪所得及其收益。因此根据该解释，陈某甲应当明知所取款项为犯罪所得。

综上，判决认定事实错误，适用法律不当。陈某甲明知系犯罪所得而帮助其转移资金的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实清楚，证据确实、充分。

二、判决对起诉指控的被告人陆某某涉案赌资5847977.00元、姚某某涉案赌资3280800.00元、段某某涉案赌资2568200元，何某某涉案赌资154413533.00元的犯罪数额未予认定的情况下对被告人陆某某、姚某某判处有期徒刑三年，段某某、何某某判处有期徒刑二年六个月，属认定事实错误，适用法律不当，致量刑明显不当。

1、判决对被告人陆某某、姚某某的犯罪数额未认定，亦未说明未认定的理由。被告人陆某某、姚某某的银行交易记录能够证实购买赌博游戏筹码虚拟游戏币“欢乐豆”的赌资的金额，同时有陆某某、姚某某的供述予以佐证，但判决以涉案赌资数额证据不足，不予认定，在未认定数额的情况下对被告人进行判决，属认定事实错误，适用法律不当，致量刑明显不当。

2、被告人段某某辩解做银商时间是2016年11月至2017年2月，2017年2月将银行卡、支付宝等卖给张某乙。判决认定公诉机关未提供证据否认段某某辩解的真实性而未认定涉案赌资的数额。被告人段某某的银行交易记录能够证实在做银商期间涉案赌资的金额，同时有段某某的供述予以佐证，足以证实。

3、判决认定何某某办理银行卡给公司使用获取的办卡的收入，银行卡内的资金无法证明系其用来资金结算业务部分，而未认定涉案赌资的金额。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的，认定开设赌场的共犯。根据该规定帮助收取赌资的行为构成开设赌场罪的共犯。被告人何某某的银行交易记录证实帮助收取赌资的金额，同时何某某的供述予以佐证，足以证实何某某涉案赌资的金额。但判决以涉案赌资金额证据不足，不予认定，在未认定数额的情况下对被告人进行判决，属认定事实错误，适用法律不当，致量刑明显不当。

综上所述，本案被告人陈某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实清楚，证据确实充分；起诉指控的各被告人犯罪数额清楚，证据确实充分。通辽市科尔沁区人民法院判决认定被告人陈某甲无罪、认定各被告人涉案赌资数额证据不足，不予认定，该判决认定事实确有错误，适用法律不当，致量刑明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

通辽市中级人民法院

2019年12月13日