刑事抗诉书（陈某某销售假药案）_昆山市人民检察院

昆山市人民检察院

刑事抗诉书

昆检诉诉刑抗〔2019〕1号

 昆山市人民法院以（2019）苏0583刑初485号判决书对被告人陈某某涉嫌销售假药罪一案作出判决：被告人陈某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。经判决认定事实如下：

2017年至2018年8月期间，被告人陈某某伙同崔某某（另案处理）在昆山市**镇**路**号**美容店中，以每瓶3000元左右价格向他人销售“MEDIT0XIN® ”肉毒素，具体如下：

1.2017年5月8日、2017年8月18日，向徐某某销售“MEDIT0XIN®”肉毒素2瓶，由被告人陈某某注射。

2.2017年7月左右，向沈某某销售“MEDIT0XIN®”肉毒素1瓶，由被告人陈某某注射。

3.2018年2月，向戴某某销售“MEDIT0XIN®”肉毒素1瓶，由被告人陈某某注射。

2018年8月29日民警在昆山市**镇**路**号**美容店中扣押未使用的“MEDIT0XIN® ”肉毒素1瓶。

经昆山市市场监督管理局、苏州市食品药品监督管理局认定，查获的标示为“MEDIT0XIN®”字样的药品，应按假药论处。被告人陈某某归案后，如实供述了犯罪事实。

本院依法审查后认为，该判决未对被告人陈某某适用缓刑，属于适用法律错误，量刑不当。理由如下：

一、根据法律规定，应当判处被告人陈某某缓刑。

根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

本案被告人陈某某销售肉毒素4瓶，涉案药品虽系拟制假药，但3名使用者反映涉案药品具有瘦脸效果且未产生不良后果，根据上述司法解释的精神，属犯罪情节较轻；被告人陈某某有如实供述、认罪认罚悔罪表现；被告人陈某某没有犯罪前科，经昆山市司法局调查评估，其所在社区认为被告人陈某某适用社区矫正。在庭审时，被告人陈某某向法庭提交已怀孕证据，法院予以认可。本院在开庭前，已告知法院被告人陈某某所在社区同意其社区矫正。根据上述规定，应当对被告人陈某某适用缓刑。

经统计，苏州市自2018年1月1日至2019年3月31日，共办理涉及销售肉毒素类假药案件共计88件，其中判处拘役、有期徒刑的案件31件，判处缓刑、单处罚金或者免于刑事处罚的案件57件。同期昆山市共办理涉及销售肉毒素类假药案件共计25件，判处拘役、有期徒刑的有23件，判处缓刑、单处罚金或者免于刑事处罚的案件2件。88件案件中，在被告人无前科劣迹的情况下，昆山市人民法院最低销售数量2支的案件即被判处实刑，其他法院判决的最低销售数量为51支（另有其他法院判决的贩卖数量5支左右的实刑案件2件，系因被告人犯数罪被审前羁押、缓刑考验期再犯新罪等特殊情况所致）。综上可见，昆山市人民法院对该类案件适用缓刑的标准偏严，与我市其他法院判处的案件相比，存在同案不同判倾向。

二、昆山市人民法院未与我院沟通，直接改判认罪认罚案件的量刑建议，违反法律规定。

2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第二十一条规定：“人民法院经审理认为，人民检察院的量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民法院可以对建议人民检察院调整量刑建议，人民检察院不同意调整量刑建议或者调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的，人民法院应当依法作出判决。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》修改时，采纳上述试点工作办法，在第二百零一条规定，“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。即，只有在“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的”，法院才可以直接改变量刑建议。

本案提起公诉时，本院提出对被告人陈某某适用缓刑的量刑建议，并随案移送被告人陈某某认罪认罚具结书。在本案开庭前口头告知了昆山市人民法院，被告人陈某某所在社区同意社区矫正意见，并表示随后移送。但昆山市人民法院在未采纳量刑建议，且未与我院沟通调整量刑建议的情况下，当庭判处被告人陈某某实刑。

考虑到刑诉法颁布实施后，各级司法机关需要学习适应。2019年2月12日，我院针对崔某某盗窃、李某某销售假药、邢某某、张某某、何某某盗窃等5件案件未采纳量刑建议，未沟通而直接判决问题，向昆山市人民法院提出检察建议。但此后，昆山市人民法院对于郭某某销售假药案、仲某某销售假药案、侯某某销售假药案、陶某某销售假药案、冯某某销售假药案、王某某盗窃案、方某某盗窃案等7件被告人认罪认罚案件，依然未与我院沟通情况下未采纳量刑建议。导致检察机关在辩护人见证情况下，让被告人签署的认罪认罚具结书的效力存疑，动摇认罪认罚从宽处罚法律制度之基础。

综上，被告人陈某某涉嫌销售假药罪一案，昆山市人民法院作出的判决，适用法律错误，量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

苏州市中级人民法院

2019年4月17日

附：

1．被告人陈某某现住江苏省昆山市**镇**新村**幢**室；

2．其他有关材料。