刑事抗诉书（韩杨彬诈骗案)_伊金霍洛旗人民检察院

伊金霍洛旗人民检察院

刑事抗诉书

伊检一部诉刑抗〔2019〕1号

    内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627刑初296号刑事判决书认为被告人韩杨彬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，既遂数额为18万余元，未遂数额为50.8万元。未遂部分作为从重情节在量刑时予以酌情考虑，且认定被告人韩杨彬具有自首情节。最终认定被告人韩杨彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金二万元。                                                                                                                      

本院依法审查后认为，该判决适用法律错误，导致量刑偏轻，确有错误。具体理由如下：

一、一审判决认定该案“数额巨大”且以“未遂部分作为从重情节”为依据量刑，属于适用法律错误。

1、依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案中，诈骗犯罪既遂的犯罪数额达18万余元，属于数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内追究刑事责任。诈骗犯罪未遂的犯罪数额达50.8万元，属于数额特别巨大，应当在十年以上有期徒刑，并处罚金的幅度内追究刑事责任。本案中诈骗既遂、未遂并存，且均单独构罪，应当就既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度进行比较，本案中未遂部分的量刑明显重于既遂部分，应当以未遂部分作为处罚标准，本案诈骗数额应当为特别巨大。因此一审判决认定该案属于“数额巨大”，属于适用法律错误。

2、关于最高人民法院发布的王某某合同诈骗案典型案例中，裁判规则阐述的犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚。但是，是否减轻应结合全案考虑，其基本理念是避免直接以未遂数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度，再对全案进行是否减轻处罚评价，会导致部分案件的量刑畸轻。因此对于是以未遂部分还是以既遂部分作出处罚依据，关键在于谁处罚较重。本案中被告人韩杨彬诈骗未遂数额为50.8万元，属于数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。尽管有未遂的减轻情节，但依然属于处罚较重的部分。而一审法院以既遂部分为定罪处罚标准，将明显处罚较重的未遂作为从重量刑情节，属于适用法律错误。

二、被告人韩杨彬不具有自首情节。

本案中被告人韩杨彬系电话传唤到案，虽然在公安机关如实供述了主要犯罪事实。但是在审查起诉阶段和庭审过程中，对部分关键事实翻供，不能如实供述，且对行为性质多次予以辩解，不予认可，导致司法资源的浪费。被告人韩杨彬的行为不符合我国刑事司法关于认定自首的功能和价值的体现，不宜认定为具有自首情节。一审判决对韩杨彬的自首情节予以认定，确有错误。

三、一审判决对被告人韩杨彬的量刑偏轻。

1、一审法院适用法律错误，计算量刑方式有误，导致对被告人韩杨彬的量刑偏轻。

2、本案被告人韩杨彬没有对被害人进行任何退赔，诈骗所造成的实际损失没有挽回，被告人没有得到被害人的谅解，社会矛盾尚未化解，一审判决对韩杨彬的量刑偏轻。

3、被告人韩杨彬虽然经电话传唤到案，但是其对犯罪的事实和性质一直辩解，不能完全认罪悔罪。

    综上所述，伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627刑初296号刑事判决书适用法律错误，导致量刑偏轻，确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，特提出抗诉，请依法判处。

        此致

    鄂尔多斯市中级人民法院

伊金霍洛旗人民检察院

  2019年11月21日

附：

   1.被告人韩杨彬现羁押于伊金霍洛旗看守所。